【正文】 （注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問題、個案談具體適用法律的意見）答題要求：1．運(yùn)用掌握。報刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會不同看法和較大爭議。新聞報道后，省內(nèi)甚至外省不少城市都來取經(jīng)、學(xué)習(xí)。問題：1．如乙公司對恢復(fù)甲公司專利權(quán)的決定提起行政訴訟，其是否具有原告資格？為什么？2．如乙公司于2002年4月對恢復(fù)甲公司專利權(quán)的決定提起行政訴訟，是否超過行政訴訟的起訴期限？為什么？3．2000年8月25日修正的《專利法》對專利復(fù)審委員會的決定的效力是如何規(guī)定的？4．1992年9月4日修正的《專利法》對專利權(quán)的恢復(fù)未作出任何規(guī)定，假設(shè)被告在訴訟中提出“恢復(fù)專利權(quán)的行為屬于合法的自由裁量行為”，你認(rèn)為是否成立？為什么？八、（本題30分）案情：某市為加強(qiáng)道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺一項新舉措，由交通管理部門向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機(jī)動車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認(rèn)后，被采用并在當(dāng)?shù)仉娨暸_播出的，一律獎勵人民幣200元—300元。訴訟過程中，乙公司向?qū)＠麖?fù)審委員會提出請求，要求宣告9518號專利權(quán)無效。1999年3月甲公司提出恢復(fù)其專利權(quán)的申請，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局于同年4月作出恢復(fù)其專利的決定。此后月亮公司向法院起訴，請求確認(rèn)本公司與太陽公司簽訂的合同有效并履行該合同。雙方在仲裁委員會受理后自行達(dá)成了繼續(xù)履行合同的和解協(xié)議，請求仲裁委員會根據(jù)和解協(xié)議制作裁決書。三方之間由此發(fā)生糾紛。但雙方未實際履行。1年后，保健品廠也出現(xiàn)嚴(yán)重虧損，資不抵債，其中欠B公司貨款達(dá)400萬元。經(jīng)股東會決議，決定把飲料公司惟一盈利的保健品車間分出去，另成立有獨立法人資格的保健品廠。公司擬不設(shè)董事會，由甲任執(zhí)行董事；不設(shè)監(jiān)事會，由丙擔(dān)任公司的監(jiān)事。2002年3月，乙公司將尚未賣出的30臺電腦的“金太陽”商標(biāo)清除，更換為戊公司的注冊商標(biāo)“銀河”，并以每臺4000元的價格賣給不知情的李某2臺，李某將其中一臺贈送給好友胡某。同年9月，乙公司向B省的丙大學(xué)以每臺3000元的價格賣出70臺“金太陽”電腦，合同約定丙大學(xué)當(dāng)日支付15萬元，提貨50臺，另20臺電腦由丙大學(xué)開辦的具有法人資格的丁公司收貨并付款，同時合同還約定如發(fā)生糾紛由“起訴一方所在地法院管轄”。問題：1．張某與輕生女子之間存在何種民事法律關(guān)系？2．張某的照相機(jī)被損壞以及治療自己傷口的費(fèi)用女子應(yīng)否償付？為什么？3．張某為女子支付的醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用能否請求女子償付？為什么？4．張某向服務(wù)員借的100元，應(yīng)當(dāng)由誰償付？為什么？5．張某能否請求女子給付一定的報酬？為什么？6．張某應(yīng)否賠償女子衣服損失？為什么？四、（本題11分）案情：A省的甲公司于2000年1月通過簽訂使用許可合同獲得某外國企業(yè)在中國注冊的“金太陽”電腦商標(biāo)獨占使用權(quán)及其操作系統(tǒng)M軟件的使用權(quán)，批量組裝“金太陽”電腦。當(dāng)晚，張某住在醫(yī)院招待所，但已身無分文，只好向服務(wù)員借了100元，用以支付食宿費(fèi)。張某救人過程中，隨身攜帶的價值2000元的照相機(jī)被碰壞，手臂被擦傷；女子的頭也被碰傷，衣服被撕破。三、（本題7分）(學(xué)法網(wǎng) 網(wǎng)上收集整理)案情：張某在一風(fēng)景區(qū)旅游，爬到山頂后，見一女子孤身站在山頂懸崖邊上，目光異樣，即心生疑惑。被告的上述行為，嚴(yán)重侵害了原告的合法權(quán)益，給原告的身心健康造成了極大的傷害，現(xiàn)向貴院提起刑事附帶民事訴訟，請求法院依法判處。今年4月1日，原告再次找被告交涉時，被告態(tài)度更為惡劣，不但不聽原告交涉，反而拿起鐵锨鏟原告，原告躲閃不及，右腳跟踺被鏟斷，雖經(jīng)住院治療30余天，仍然留下殘疾，行走不便，經(jīng)鑒定為三級傷殘。今年3月，被告在房屋改建過程中，不顧?quán)徖镪P(guān)系，新建的房屋后檐離原告家的前窗只有半米，嚴(yán)重影響了原告家房屋的采光。被告：田，男，36歲，漢族，公司職員，家住本市四方區(qū)花家胡同21號 請求事項：1．請求法院依法判處被告賠償全部醫(yī)療費(fèi)、誤工損失費(fèi)和傷殘補(bǔ)助費(fèi)；2．請求法院判處被告拆除影響原告家采光的非法建筑；3．請求法院判處被告賠償原告精神損害費(fèi)4萬元。胡律師接受委托后，為苗某寫了如下訴狀：刑事附帶民事起訴狀原告：苗，男，34歲，漢族，公司職員，家住本市四方區(qū)花家胡同20號。二、（本題11分）案情：田某和苗某是前后院鄰居，田某家蓋的房子擋住了苗某家的采光，苗某多次交涉，田某不聽，反將苗某打成重傷，田某被逮捕。張某拒絕退還，陳某便于深夜將張某的一輛價值4000元的摩托車騎走。陳某后來覺得甲年紀(jì)小、太可憐，便放甲返回家鄉(xiāng)。陳某欲與甲結(jié)為夫婦，遭到甲的拒絕。在張某外出尋找買主期間，郭某奸淫了甲。在此期間（共21天），張、郭多次打電話讓趙某支付報酬，但趙某仍以種種理由拒不支付。第二篇：2003年司考卷四真題2003年國家司法考試試卷四真題解析一、（本題9分）案情：趙某拖欠張某和郭某6000多元的打工報酬一直不付。表明戊公司已經(jīng)自愿將汽車的占有移轉(zhuǎn)給了債務(wù)人丁公司，戊公司對汽車的留置權(quán)已經(jīng)消滅?！睋?jù)此，留置權(quán)成立以后，若留置權(quán)人自愿將留置的動產(chǎn)交付給債務(wù)人，留置權(quán)消滅；或者留置的動產(chǎn)被他人侵占后，留置權(quán)人未在侵占后的一年內(nèi)回復(fù)占有的，留置權(quán)消滅。故C選項正確。當(dāng)戊公司要求丁公司支付維修費(fèi)時，丁公司回函請寬限一周，丁公司已經(jīng)以推定的方式對維修合同予以了追認(rèn)，該汽車維修合同已經(jīng)生效?！逼湟?guī)范意旨是，因無權(quán)代理的合同為效力待定的合同，自被代理人追認(rèn)時生效。亦有兩方面的原因。故A選項正確；B選項錯誤。同時，當(dāng)庚公司要求丁公司支付座墊費(fèi)時，丁公司予以拒絕，故庚公司與丁公司之間也沒有達(dá)成由丁公司承擔(dān)方某支付價款義務(wù)的協(xié)議。91．關(guān)于座墊費(fèi)和維修費(fèi)，下列表述正確的是：A．方某應(yīng)向庚公司支付座墊費(fèi)B．丁公司應(yīng)向庚公司支付座墊費(fèi)C．丁公司應(yīng)向戊公司支付維修費(fèi)D．戊公司有權(quán)將汽車留置 【答案】AC 【考點】無因管理、效力待定合同的追認(rèn)、留置權(quán)的消滅 【解析】①丁公司是否應(yīng)向庚公司支付座墊費(fèi)呢？答案是否定的，有兩方面的原因。④根據(jù)《合同法》第49條，表見代理的構(gòu)成要件有四：（a）行為人實施了無權(quán)代理行為；（b）具有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實和理由（具有權(quán)利外觀）；（c）相對人主觀上系善意且無過失；（d）被代理人的行為與權(quán)利外觀的形成具有牽連性。本題中的維修合同不屬于無權(quán)處分的合同，原因有二：第一，無權(quán)處分合同需要處分人以自己的名義訂立，本題中方某是以丁公司的名義訂立的；第二，無權(quán)處分合同的目的旨在發(fā)生物權(quán)變動，維修合同的目的主要不在于物權(quán)變動。故A選項正確。但這絲毫不影響無因管理之債的成立。此外需強(qiáng)調(diào)，本題著重考查的角度在于：無權(quán)代理的存在不影響無因管理的成立。即管理人認(rèn)識其所管理的，系他人事務(wù)，并欲使管理事務(wù)所生的利益歸于他人；（c）管理人對于管理他人事務(wù)無法定義務(wù)或約定義務(wù)。故B選項正確。90．關(guān)于汽車維修合同，下列表述正確的是：A．方某構(gòu)成無因管理B．方某構(gòu)成無權(quán)代理C．方某構(gòu)成無權(quán)處分D．方某構(gòu)成表見代理 【答案】AB 【考點】無因管理、無權(quán)處分的概念、表見代理【解析】①根據(jù)題目中“方某自行決定”之表述，可知丁公司并未授予方某對外訂立汽車修理合同的代理權(quán)?！北绢}中，為了擔(dān)保丙公司對乙公司的債務(wù)，張某以自有汽車設(shè)立抵押權(quán)，李某提供保證，構(gòu)成混合擔(dān)保，且對債權(quán)人乙公司行使權(quán)利的順序與份額沒有約定，當(dāng)債務(wù)人丙不履行到期債務(wù)時，乙公司既可以就張某的汽車行使抵押權(quán)，也可以要求李某承擔(dān)保證責(zé)任。③《物權(quán)法》第176條規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。換言之，此時先訴抗辯權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)椤跋葓?zhí)行抗辯權(quán)”。但是，應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。②在一般保證場合，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人是否可以將債務(wù)人與保證人作為共同被告起訴呢？答案是肯定的。本題中，李某的擔(dān)保函指明“在丙公司不付款時，由李某承擔(dān)保證責(zé)任”，應(yīng)認(rèn)定李某的保證方式為一般保證，李某對債權(quán)人乙公司享有先訴抗辯權(quán)。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審批或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。故B選項錯誤。”根據(jù)該條，合同當(dāng)事人約定由合同以外的第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，該約定對于合同債權(quán)人與債務(wù)人發(fā)生效力，僅對第三人不產(chǎn)生效力，若第三人不對合同債權(quán)人履行債務(wù)（或履行債務(wù)不適當(dāng)），債權(quán)人不得對第三人主張違約責(zé)任，債權(quán)人只能要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。故A選項錯誤；C選項正確；D選項錯誤。故在一個出賣他人之物的合同中，作為負(fù)擔(dān)行為的買賣合同是有效的，僅移轉(zhuǎn)所有權(quán)的處分行為因出賣人欠缺處分權(quán)而處于效力待定的狀態(tài)。處分行為，指直接使標(biāo)的物權(quán)利發(fā)生得喪變更的法律行為，例如出賣人以移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思，將動產(chǎn)交付于買受人或辦理不動產(chǎn)所有權(quán)變更登記。該說以將法律行為區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為與處分行為為理論前提。在合同訂立后的合理期限內(nèi)，權(quán)利人拒絕追認(rèn)和處分人未取得處分權(quán)的情況下，合同無效。但是，就無權(quán)處分所訂合同的效力，在我國存在兩種不同觀點：（a）效力未定說?！痹摋l是關(guān)于無權(quán)處分合同效力的規(guī)定。86．關(guān)于乙公司與丙公司簽訂合同的效力，下列表述正確的是：A．效力待定B．為甲公司設(shè)定義務(wù)的約定無效C．有效D．無效 【答案】C 【考點】無權(quán)處分合同的效力、由第三人履行合同的效力 【解析】①無權(quán)處分，指沒有處分權(quán)而處分他人財產(chǎn)。庚公司要求丁公司支付座墊費(fèi)，丁公司拒絕。汽車修好后，方某將車取走交丁公司投入運(yùn)營。丁公司員工方某駕駛該車接送酒店客人時，為躲避一輛逆行摩托車，將行人趙某撞傷。張某見狀，便將其汽車贈與劉某。”李某為這筆貨款出具擔(dān)保函：“在丙公司不付款時，由李某承擔(dān)保證責(zé)任”。張某以自有汽車為乙公司的債權(quán)提供抵押擔(dān)保，未辦理抵押登記。甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1噸藥材，乙公司付款100萬元。小火車司機(jī)不承擔(dān)責(zé)任，也不承擔(dān)連帶責(zé)任。④《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第一款規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！币夜緦儆诼糜谓?jīng)營者，森林公園屬于旅游輔助輔助者（旅游輔助服務(wù)者是指與旅游經(jīng)營者存在合同關(guān)系，協(xié)助旅游經(jīng)營者履行旅游合同義務(wù)，實際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務(wù)的人）。③《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條規(guī)定：“因旅游輔助服務(wù)者的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游者選擇請求旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。旅游經(jīng)營者擅自將其旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅游經(jīng)營者，旅游者在旅游過程中遭受損害，請求與其簽訂旅游合同的旅游經(jīng)營者和實際提供旅游服務(wù)的旅游經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”故A選項正確。下列哪些表述是正確的？A．即使甲公司不同意，梁某仍有權(quán)將旅游合同轉(zhuǎn)讓給韓某B．韓某有權(quán)請求甲公司和乙公司承擔(dān)連帶責(zé)任C．韓某有權(quán)請求某森林公園承擔(dān)賠償責(zé)任D．韓某有權(quán)請求小火車司機(jī)承擔(dān)賠償責(zé)任 【答案】ABC 【考點】旅游合同、旅游中侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)【解析】①《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定：“除合同性質(zhì)不宜轉(zhuǎn)讓或者合同另有約定以外，在旅游行程開始前的合理期間內(nèi)，旅游者將其在旅游合同中的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，請求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同效力的，人民法院應(yīng)予支持。旅游行程一半，甲公司不顧韓某反對，將其旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給乙公司。60．梁某與甲旅游公司簽訂合同，約定梁某參加甲公司組織的旅游團(tuán)赴某地旅游。本題中，不存在丙公司加入甲、乙間的債務(wù)關(guān)系，就甲對乙的債務(wù)與甲承擔(dān)連帶清償責(zé)任的約定，故不能認(rèn)定成立了并存的債務(wù)承擔(dān)?！逗贤ā穬H規(guī)定了免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，未規(guī)定并存的債務(wù)承擔(dān)。故C選項正確。③根據(jù)《合同法》第73條、《合同法解釋（一）》第11至13條的規(guī)定，代位權(quán)的成立要件有四：（a）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法、有效（未過訴訟時效）、到期；（b）債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)合法、有效、到期；（c）債務(wù)人怠于行使對次債務(wù)人的債權(quán)，并因此損害債權(quán)人的債權(quán)；（d）債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)不具有專屬性?！北绢}中，丙公司單方面向乙公司出具擔(dān)保函，乙公司接受且未提出異議，應(yīng)認(rèn)定丙、乙間的保證合同成立。故A選項錯誤。應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)自辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。質(zhì)權(quán)自信貸征信機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。后，甲公司對乙公司的債務(wù)、丙公司對甲公司的債務(wù)均屆期未償，且甲公司怠于向丙公司主張債權(quán)。丙公司給乙公司出具《擔(dān)保函》：“本公司同意以欠甲公司的10萬元裝修款擔(dān)保甲公司欠乙公司的10萬元建材款。故D選項當(dāng)選59．甲公司與乙公司簽訂10萬元建材買賣合同后，乙交付建材，甲公司未付建材款。但請求確認(rèn)出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。故C選項當(dāng)選。甲將相機(jī)出賣給乙，相機(jī)尚未交付，所以相機(jī)的所有權(quán)并未移轉(zhuǎn)，但只要甲、乙就相機(jī)出賣的主要條款意思表示一致，甲、乙間的相機(jī)買賣合同就已經(jīng)成立并生效。故B選項不當(dāng)選。②《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。但是，甲交付的租賃的房屋，乙支付了租金且甲予以接受，甲、乙已經(jīng)通過推定的意思表示達(dá)成了新的合意——租賃合同無須經(jīng)過公證即可生效，這就變更了原來的約定。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。但此前甲已將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁C．甲與乙簽訂相機(jī)買賣合同，相機(jī)尚未交付，也未付款。58．下列甲與乙簽訂的哪些合同有效？A．甲與乙簽訂商鋪租賃合同，約定待辦理公證后合同生效。⑤若丙公司為一般保證人，丙放棄對債權(quán)人乙公司享有的先訴抗辯權(quán)不會對債務(wù)人甲公司產(chǎn)生不利影響（此點與保證人丙放棄訴訟時效經(jīng)過的抗辯并不相同），丙承擔(dān)保證責(zé)任后，不喪失對債務(wù)人甲的追償權(quán)。保證人未主張前述訴訟時效抗辯權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任后向主債務(wù)人行使追償權(quán)的，人民法院不予支持，但主債務(wù)人同意給付的情形除