【正文】 。六、其他有關(guān)歷史上出資不規(guī)范的情形歷史上增資存在代驗資問題或者涉嫌抽逃出資情形對于擬掛牌企業(yè)歷史上存在代驗資的問題，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)股東按照出資比例補足，不應(yīng)當(dāng)再繼續(xù)采用掛賬方式處理。五、同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易問題雖然新三板可以容忍同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易的存在，但是同業(yè)競爭如果不能給出合理的解釋，很難被全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)接受，且全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)需要實際控制人出具為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾，因此，應(yīng)當(dāng)避免存在實際控制人同業(yè)競爭的問題。（三）在區(qū)域股權(quán)市場及其他交易市場進(jìn)行權(quán)益轉(zhuǎn)讓的公司，申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌前的發(fā)行和轉(zhuǎn)讓等行為應(yīng)合法合規(guī)。1．公司股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)，不存在下列情形：（1）最近36個月內(nèi)未經(jīng)法定機關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行過證券；（2）違法行為雖然發(fā)生在36個月前，目前仍處于持續(xù)狀態(tài)，但《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》實施前形成的股東超200人的股份有限公司經(jīng)中國證監(jiān)會確認(rèn)的除外。3．申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)遵守商務(wù)部門的規(guī)定。律師提示特別關(guān)注是否存在公務(wù)員、事業(yè)單位人員持股的情況。律師提示特別關(guān)注是否存在股權(quán)代持如存在股權(quán)代持，核查股權(quán)代持的原因，是否存在股權(quán)代持協(xié)議，并根據(jù)實際情況還原股權(quán)代持，并要求相關(guān)股東簽署不存在股權(quán)糾紛的承諾函等。（四）公司應(yīng)設(shè)有獨立財務(wù)部門進(jìn)行獨立的財務(wù)會計核算，相關(guān)會計政策能如實反映企業(yè)財務(wù)狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量。如有，應(yīng)在申請掛牌前予以歸還或規(guī)范。（董監(jiān)高被列入黑名單而不能在擬掛牌企業(yè)擔(dān)任董監(jiān)高及法定代表人）。3．現(xiàn)任董事、監(jiān)事和高級管理人員應(yīng)具備和遵守《公司法》規(guī)定的任職資格和義務(wù)，不應(yīng)存在最近24個月內(nèi)受到中國證監(jiān)會行政處罰或者被采取證券市場禁入措施的情形。（3）公司最近24個月內(nèi)不存在涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見的情形。關(guān)注稅務(wù)處罰、工商、環(huán)保處罰。（2）重大違法違規(guī)情形是指，凡被行政處罰的實施機關(guān)給予沒收違法所得、沒收非法財物以上行政處罰的行為，屬于重大違法違規(guī)情形，但處罰機關(guān)依法認(rèn)定不屬于的除外；被行政處罰的實施機關(guān)給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關(guān)認(rèn)定該行為不屬于重大違法違規(guī)行為的外，都視為重大違法違規(guī)情形。1．公司的重大違法違規(guī)行為是指公司最近24個月內(nèi)因違犯國家法律、行政法規(guī)、規(guī)章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規(guī)情形的行政處罰。重視公司三會治理制度，公司經(jīng)營應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照公司章程等公司制度執(zhí)行，提早適應(yīng)掛牌后的信息披露要求。律師提示特別關(guān)注：實踐中擬上新三板的企業(yè)公司治理相對較弱，部分企業(yè)尚未建立董事會，或者董事會成員主要為家族成員。在報告期內(nèi)的有限公司階段應(yīng)遵守《公司法》的相關(guān)規(guī)定。1．公司依法建立“三會一層”，并按照《公司法》、《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》及《非上市公眾公司監(jiān)管指引第3號—章程必備條款》等規(guī)定建立公司治理制度。3．公司不存在依據(jù)《公司法》第一百八十一條規(guī)定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破產(chǎn)申請。盡快根據(jù)會計師的意見調(diào)整為查賬征收。財務(wù)報表被出具帶強調(diào)事項段的無保留審計意見的，應(yīng)全文披露審計報告正文以及董事會、監(jiān)事會和注冊會計師對強調(diào)事項的詳細(xì)說明，并披露董事會和監(jiān)事會對審計報告涉及事項的處理情況，說明該事項對公司的影響是否重大、影響是否已經(jīng)消除、違反公允性的事項是否已予糾正。營運記錄包括現(xiàn)金流量、營業(yè)收入、交易客戶、研發(fā)費用支出等。（三）持續(xù)經(jīng)營能力，是指公司基于報告期內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況，在可預(yù)見的將來，有能力按照既定目標(biāo)持續(xù)經(jīng)營下去。1．公司業(yè)務(wù)如需主管部門審批，應(yīng)取得相應(yīng)的資質(zhì)、許可或特許經(jīng)營權(quán)等。律師提示特別關(guān)注：因為新三板并不未對擬掛牌企業(yè)提出利潤要求，但是實踐中掛牌的企業(yè)基本上都實現(xiàn)了盈利，實踐中有些企業(yè)為了做成盈利而虛構(gòu)部分業(yè)務(wù)合同。二、業(yè)務(wù)明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力（一）業(yè)務(wù)明確，是指公司能夠明確、具體地闡述其經(jīng)營的業(yè)務(wù)、產(chǎn)品或服務(wù)、用途及其商業(yè)模式等信息。但需要注意的是，并非所有資本公積都可以轉(zhuǎn)增股本，通常只有“資本溢價”可以轉(zhuǎn)增股本，而像資產(chǎn)評估增值記入的“其他資本公積”、“股權(quán)投資準(zhǔn)備”，以及“接收捐贈資產(chǎn)”、“外幣資本折算差額”等則不可以轉(zhuǎn)增股本。申報財務(wù)報表最近一期截止日不得早于改制基準(zhǔn)日。（三）有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算。（3）公司注冊資本繳足，不存在出資不實情形。無形資產(chǎn)出資未過戶至企業(yè)實踐中，有些企業(yè)股東拿無形資產(chǎn)出資至公司，但是并未辦理過戶手續(xù)。無形資產(chǎn)是否屬于職務(wù)發(fā)明如屬于職務(wù)發(fā)明，則涉嫌出資不實問題，需要用現(xiàn)金替換無形資產(chǎn)出資。（1）以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，明確權(quán)屬，財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)辦理完畢。退出時是否履行了評估備案，是否在產(chǎn)權(quán)交易所進(jìn)行了交易。律師提示特別關(guān)注：實踐中上新三板的企業(yè)多為高新技術(shù)企業(yè)，很多企業(yè)存在國有創(chuàng)業(yè)引導(dǎo)基金前期投資的情況。（2）外商投資企業(yè)須提供商務(wù)主管部門出具的設(shè)立批復(fù)文件。1．公司設(shè)立的主體、程序合法、合規(guī)。截至本補充法律意見書出具之日，不存在重大違法違規(guī)，對公司本次掛牌不構(gòu)成障礙。2013 年 3 月 15 日，霸州分公司取得霸州市工商行政管理局出具的《證明》，除 2012 年 11 月25 日收到行政告誡書外，無其他因違反工商行政管理法律法規(guī) 受到處罰記錄。請律師對上述 事項核查并對公司的生產(chǎn)經(jīng)營是否合法合規(guī)發(fā)表明確意見。綜上所述，律師認(rèn)為，公司通過互聯(lián)網(wǎng)采集相關(guān)數(shù)據(jù)的行為符合現(xiàn)有法律、法規(guī)對互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護的相關(guān)規(guī)定。另外，公司通過互聯(lián)網(wǎng)采集的數(shù)據(jù)主要由互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商提供或公司經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商同意主動收集，為數(shù)據(jù)的間接收集和使用方，直接的數(shù)據(jù)收集方和記錄方為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商，其應(yīng)當(dāng)遵守《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》關(guān)于個人信息收集的相關(guān)規(guī)定。案例索引3：【隨視傳媒(430240)】反饋意見二：公司通過互聯(lián)網(wǎng)采集相關(guān)數(shù)據(jù)的行為是否符合現(xiàn)有法律、法規(guī)針對互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護的相關(guān)規(guī)定；未來公司運營是否會受到對互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護法律、法規(guī)變化的影響。因此上述問題不會對公司本次掛牌構(gòu)成實質(zhì)性障礙。公司實際控制人出具了《關(guān)于公司上海市捷華環(huán)評事項的說明》，承諾督促龍能自動化、連亮自動化及時辦理完畢環(huán)評手續(xù)。同時，連亮自動化已經(jīng)在積極辦理中，預(yù)計于 2013 年內(nèi)完成驗收。律師認(rèn)為，子公司龍能自動化尚未辦理環(huán)評手續(xù)、龍能自動化控股子公司連亮自動化已經(jīng)取得環(huán)評批復(fù)但未辦理完畢環(huán)評竣工驗收手續(xù)，存在瑕疵。若連能環(huán)?？萍计浼跋聦俟疽蛏鲜鍪马椂馐苋魏瘟P款、違約賠償金及其他經(jīng)濟損失時，由本人負(fù)責(zé)賠償連能環(huán)保科技其及下屬公司的全部經(jīng)濟損失。龍能自動化出具了關(guān)《關(guān)于及時辦理環(huán)評手續(xù)的承諾》，承諾盡快辦理環(huán)評手續(xù)。案例索引：【連能環(huán)保（430278）】反饋問題：請主辦券商和律師補充核查公司生產(chǎn)經(jīng)營是否符合環(huán)境保護的要求。（3）公司最近24個月內(nèi)不存在涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見的情形。即公司不得存在以下情形：（1）行政處罰是指經(jīng)濟管理部門對涉及公司經(jīng)營活動的違法違規(guī)行為給予的行政處罰。根據(jù)這一司法解釋，對于可能產(chǎn)生爭議的代持，可提前通過法院判決的方式在上市前就真實股東的身份予以確認(rèn)。二是股份轉(zhuǎn)讓，讓代持人或其他具有出資資格的人成為相應(yīng)股份的所有權(quán)人。最后，由保薦機構(gòu)出具整改意見。上市前對于發(fā)現(xiàn)的代持，解決的思路：一是讓企業(yè)進(jìn)行整改，讓實際出資人復(fù)位。楊清利系孫滿弟岳父。據(jù)此，律師認(rèn)為，武漢宏博源投資有限公司、紐英倫商務(wù)咨詢（武漢）有限公司以及桂子勝直接持有的股份公司股份真實、有效，桂子勝、桂勇、桂子榮之間不存在代持股份的情形。案例索引：【聯(lián)宇技術(shù)(430252)】一、關(guān)于桂子勝、桂勇、桂子榮等三人持股情況顧問律師對上述三人是否存在股份代持的情形進(jìn)行了說明，武漢宏博源投資有限公司受讓股份公司股份時足額支付了 944 萬元股份轉(zhuǎn)讓款，該款項中的 500 萬元為其自有資金，該款項中的 444 萬元為向股東桂子勝的借款；桂子勝直接受讓股份公司股份時足額支付了股份轉(zhuǎn)讓款，該款項為其自有資金。特殊政策當(dāng)時一方面指股份制試點初期如全聚德等進(jìn)行定向募集的公司，披露清晰、能拿到有關(guān)批文；另一方面指中國平安等因股權(quán)結(jié)構(gòu)拿到特批的員工持股案例，其他情況均需在上市前進(jìn)行清理。之所以禁止代持，一是因為《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛，如存在代持，將有可能導(dǎo)致股權(quán)不清，容易發(fā)生紛爭，導(dǎo)致公司不穩(wěn)定；二是代持將有可能使公司股東超過200人；三是代持可能隱藏違法犯罪，可能產(chǎn)生腐敗。在此種情況下，實際出資人與名義出資人之間往往僅通過一紙協(xié)議確定存在代為持有股權(quán)或股份的事實。可采用出資置換的方式用現(xiàn)金置換相應(yīng)的不當(dāng)出資。但是對于申請上市的企業(yè)而言，補足出資后，還要根據(jù)出資不實的部分占注冊資本的比例規(guī)范運行相應(yīng)的時間。（4）出資不實問題。如果企業(yè)設(shè)立時對出資的無形資產(chǎn)未作評估，或評估價格不實，那么通常采用的做法是重新由專業(yè)評估機構(gòu)對無形資產(chǎn)進(jìn)行評估，對于評估低于出資的部分，由責(zé)任股東以貨幣形式予以補足；評估高于出資的部分，則歸公司所有。如果企業(yè)在設(shè)立時用以出資的無形資產(chǎn)該股東并沒有權(quán)利處分，但在企業(yè)設(shè)立以后，該股東拿到了其所有權(quán)或使用權(quán)，那么，只要在企業(yè)申請掛牌前，將該無形資產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移給企業(yè)，且由有關(guān)驗資機構(gòu)出具補充驗資報告，就不會對企業(yè)申請上新三板掛牌交易造成實質(zhì)性影響。這樣監(jiān)管部門一般都會認(rèn)可，不會成為掛牌障礙。對于掛牌新三板而言，解決出資不實的主要措施有：（1）無形資產(chǎn)出資比例過高的問題。根據(jù)于現(xiàn)軍向本所律師提供的說明，其用于出資的“高爐熱風(fēng)爐全自動化燃燒控制”未能實現(xiàn)預(yù)期的價值是由于市場變化等不可控制的客觀原因造成的，并不存在出資時的出資評估價值過高的問題。顧問律師詳細(xì)說明了于現(xiàn)軍以非專利技術(shù)“高爐熱風(fēng)爐全自動化燃燒控制”出資和隆優(yōu)化有限時經(jīng)過了有資質(zhì)的評估機構(gòu)進(jìn)行評估，評估價值取得了公司屆時全體股東的確認(rèn)，并依法辦理了財產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，出資程序符合當(dāng)時主管部門規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定，合法有效。案例索引：【和隆優(yōu)化（430290）】一、重點問題 2004 年 8 月有限公司成立時，股東于現(xiàn)軍以非專利技術(shù)“高爐熱風(fēng)爐全自動化燃燒控制”出資，評估值為 506 萬元。高估無形資產(chǎn)價值，評估出資的無形資產(chǎn)價值明顯過高。目前主要問題有：公司設(shè)立時，如股東使用在原單位任職期間形成的技術(shù)作為出資，而該項技術(shù)出資與原單位之間存在權(quán)屬糾紛。高新技術(shù)企業(yè)以無形資產(chǎn)出資的情形大量存在，相當(dāng)部分企業(yè)存在無形資產(chǎn)出資不實的情況。企業(yè)歷史上驗資報告如果沒有，則要提供銀行進(jìn)賬單。出資方式合法合規(guī)即公司股東出資方式、程序、比例均符合公司法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定履行了必要的程序。公司符合《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》第二章第 條第（四）款股權(quán)明晰、股份發(fā)行轉(zhuǎn)讓合法合規(guī)的掛牌條件?！揪W(wǎng)動科技（430224）】有外籍股東未申請設(shè)立外商投資企業(yè)：公司設(shè)立時股東馬濱系澳大利亞國籍，后進(jìn)行規(guī)范，馬濱退出，工商部門出具說明，股東出具承諾。案例索引：【隨視傳媒(430240)】 反饋意見一：公司存在境外公司或個人通過境內(nèi)公司間接持有公司股權(quán)的情況，公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域是否存在屬于限制外商投資或再投資的情形。律師對公司在設(shè)立及改制過程進(jìn)行了詳細(xì)說明，并就光電集團對上述程序所履行的相關(guān)程序、決議、書面文件進(jìn)行了核查，并與《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《公司法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行逐一論證，證明其程序完備、合法有效。176。二、掛牌中重點關(guān)注的法律問題及解決方案主體資格問題設(shè)立程序合法合規(guī)：即擬申請掛牌企業(yè)在最初設(shè)立以及后期改制為股份有限公司時要注意嚴(yán)格按照《公司法》、《公司登記管理條例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，履行必要的驗資、資產(chǎn)評估、審計等法律法規(guī)以及規(guī)范性文件規(guī)定的法定程序。主辦券商應(yīng)根據(jù)內(nèi)核意見，決定是否向全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司推薦申請掛牌公司股票掛牌。內(nèi)核會議應(yīng)對是否同意推薦申請掛牌公司股票掛牌進(jìn)行表決。主辦券商內(nèi)核機構(gòu)根據(jù)項目小組的申請召開內(nèi)核會議。（1）公司須經(jīng)主辦券商推薦，雙方簽署了《推薦掛牌并持續(xù)督導(dǎo)協(xié)議》。公司的控股子公司或納入合并報表的其他企業(yè)的發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為需符合本指引的規(guī)定。6）公司股票限售安排應(yīng)符合《公司法》和《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》的有關(guān)規(guī)定。股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓合法合規(guī)，是指公司的股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓依法履行必要內(nèi)部決議、外部審批（如有）程序，股票轉(zhuǎn)讓須符合限售的規(guī)定。這樣王五實際上是代替張三持有 A公司40萬元出資。3）申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)遵守商務(wù)部門的規(guī)定。股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)（1）股權(quán)明晰，是指公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，權(quán)屬分明，真實確定，合法合規(guī)，股東特別是控股股東