【正文】 與其他保護(hù)手段相比較，法對(duì)人權(quán)的保障具有如下明顯的優(yōu)勢：第一，它設(shè)定了人權(quán)保護(hù)的一般標(biāo)準(zhǔn)；第二，人權(quán)的法律保護(hù)的國家強(qiáng)制力為后盾。三、法與人權(quán)的一般關(guān)系注意：人權(quán)的確立，取決于國家的社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)制度和法律制度，也取決于一個(gè)社會(huì)和民族的文化、歷史傳統(tǒng)和信念。（1）人權(quán)的主體包括個(gè)人和群體；（2）人權(quán)的客體包括各種物質(zhì)和精神的需要和利益，最重要的基本人權(quán)是生存權(quán)與發(fā)展權(quán)；（3）自由是人權(quán)的內(nèi)容要素，平等是人權(quán)的形成要素；（4）人權(quán)在本質(zhì)上具有歷史性。在政教分離的國家，法對(duì)各種宗教持中立態(tài)度，法保障宗教信仰自由。法對(duì)宗教的影響，在不同的國家有所不同。2．法與宗教的區(qū)別（1）產(chǎn)生的歷史條件不同；（2）產(chǎn)生方式不同；（3）調(diào)控范圍和作用不同；（4）調(diào)整方式和實(shí)現(xiàn)方式不同；（5）形式不同。）外源型法的現(xiàn)代化與特點(diǎn)：第四節(jié) 法與宗教 1．法與宗教的聯(lián)系 法與宗教的聯(lián)系：（1）法在起源階段同宗教有著一致性關(guān)系，總是與宗教典禮和儀式密切相關(guān)；（2）在人類早期階段，公共權(quán)力總是借助于神的力量來支撐；（3）宗教同法的價(jià)值有某些相通之處，兩者的出發(fā)點(diǎn)和目的都包括“使人同善”。第四節(jié) 法的現(xiàn)代化（69頁，根據(jù)法的現(xiàn)代化的動(dòng)力來源，法的現(xiàn)代化過程大體上可分為內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化和外源型法的現(xiàn)代法。（3）法律適用技術(shù)上，大陸法系常用的是演繹推理，英美法系常用的則是歸納和類比。）（1）從法院體系來講，英美法系國家的法院對(duì)三大訴訟是一塊兒受理的，但在大陸法系有獨(dú)立的行政法院。加拿大的魁北克省也保留著大陸法傳統(tǒng)。三、兩大法系劃分的依據(jù)主要是法的傳統(tǒng)。1．法律意識(shí)是法律文化最內(nèi)在的、深層次的因素。從文化的角度講，現(xiàn)代中國法律文化的淵源主要有：第一，社會(huì)主義的；第二，西方法律制度和法律思想；第三，中國古代法傳統(tǒng)。中國法的傳統(tǒng)：（1）中國古代法的傳統(tǒng)表現(xiàn)為：第一，在秩序的規(guī)范基礎(chǔ)上，禮法結(jié)合，以禮為主； 第二，在秩序價(jià)值基礎(chǔ)上，等級(jí)有序，家族本位； 第三，在規(guī)范的適用方面，恭行天理，執(zhí)法原情；第四，在法律體系的內(nèi)容結(jié)構(gòu)上，民刑不分，重刑輕民； 第五，在秩序的形成方式上，追求無訟。（2）法的移植的類型：第一，經(jīng)濟(jì)、文化、政治處于相同或基本相同發(fā)展階段的國家之間相互移植；第二，落后國家對(duì)發(fā)達(dá)國家的移植；第三，區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)。（3）這里強(qiáng)調(diào)一下法的繼承的內(nèi)容： 第一，法律術(shù)語、技術(shù)、形式；第二，有關(guān)社會(huì)公共事務(wù)的法律規(guī)定；第三，反映市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律原則和規(guī)范； 第四，反映法的一般價(jià)值的原則。法的繼承體現(xiàn)時(shí)間上的先后關(guān)系，法的移植則反映一個(gè)國家對(duì)同時(shí)代其他國家法律制度的吸收和借鑒。（3）資本主義法的發(fā)展，壟斷資本主義時(shí)期出現(xiàn)了“社會(huì)本位”現(xiàn)象?，F(xiàn)在，梳理一下前兩章的內(nèi)容。運(yùn)用在先判例的同樣的方法來處理現(xiàn)在的案件，就是類比。（3）類比。例：有甲、乙、丙三個(gè)案例，存在某種相似性，把相似性抽象出來，形成一般的規(guī)則。由大前提、小前提和結(jié)論三部分組成。結(jié)論是具有法律約束力的決定。簡單地說，法律推理無非就是前提加法律上的理由，然后達(dá)到一個(gè)結(jié)論。提法法律解釋案的主體包括：中央軍委、國務(wù)院、全國人大常委會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大各專門委員會(huì)，此外，還有一個(gè)較特殊的即省級(jí)人大常委會(huì)。注意：“這是講的目的不僅是指原來制定該法律的目的，也可以指探求該法律在當(dāng)前條件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指個(gè)別法條，個(gè)別制度的目的。其中，最重要的是目的解釋。可見，刑事訴訟法的解釋為限制解釋。這五種解釋是什么解釋？擴(kuò)充解釋。正式解釋，根據(jù)解釋的國家機(jī)關(guān)的不同，可分為立法解釋、司法解釋和行政解釋。正式解釋就是有權(quán)主體作出的解釋，具有規(guī)范性的效力。二、法理學(xué)的復(fù)習(xí)首先，建立關(guān)于法理學(xué)的理論知識(shí)體系；然后，經(jīng)常強(qiáng)化有關(guān)知識(shí)點(diǎn)： 第一章 法的本體（一）法律解釋 1．法律解釋的含義注意一點(diǎn)：法理學(xué)教材中講的法律解釋，是從規(guī)范性法律解釋這個(gè)角度上講的，指的是全國人大常委會(huì)、最高院、最高檢作出的解釋。有的部門法無需教材。（2）發(fā)現(xiàn)重點(diǎn)。1．分析真題。另外，當(dāng)代大陸法系行政法的控權(quán)方式也在發(fā)生變化，多數(shù)國家開始注重行政程序的控權(quán)作用，除法國外的多數(shù)國家都制定行政程序法典。大陸法系對(duì)行政權(quán)力的控制特點(diǎn)是：政府以立法機(jī)關(guān)的法律授權(quán)為依據(jù)行使權(quán)力，通過行政實(shí)體規(guī)則限制行政權(quán)力；著重于行政行為結(jié)果的控制；行政的依據(jù)是公法性質(zhì)的行政法，不適用私法規(guī)則；通過行政法院進(jìn)行行政審判和行政救濟(jì)。法治國家均實(shí)行對(duì)行政權(quán)力的控制，即行政法治，但各國控制方式不同?，F(xiàn)行憲法改變了原來體制，加強(qiáng)了總統(tǒng)的權(quán)力，削弱了議會(huì)的權(quán)力，從而把分權(quán)從制衡的權(quán)力重心由立法轉(zhuǎn)移到行政，總統(tǒng)以仲裁人和保證人的地位行使國家權(quán)力。法國歷來是一個(gè)行政權(quán)十分強(qiáng)大的國家，因此權(quán)力分立原則表現(xiàn)為獨(dú)特的體制，即以行政為重點(diǎn)的憲政制度。美國憲法除規(guī)定分權(quán)外，還規(guī)定制約措施，防止任何部門具有壓倒一切的力量，同時(shí)保證每一部門不受其他部門的侵犯，目的在于保障各部門權(quán)力的平衡。德國也吸收了美國三權(quán)制衡的制度，如聯(lián)邦議院有權(quán)對(duì)聯(lián)邦總理表示不信任，聯(lián)邦總理有權(quán)提議聯(lián)邦總統(tǒng)解散議院等。作為君方立憲制國家的日本，也采用英國式的分權(quán)原則，但也有一些差異，比如日本最高法院有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則是否符合憲法。其內(nèi)容是，議會(huì)的立法權(quán)不受限制，可以對(duì)任何事情制定、廢除或修改法律；議會(huì)制定的法律是最高的法律，其他機(jī)關(guān)制定的都是從屬性的立法，如委任立法；法院對(duì)議會(huì)的法律必須執(zhí)行，法院不享有審查法律的權(quán)力。由于各國對(duì)分權(quán)理論的理解不同直接影響著它們的政治體制和法治模式。日本明治憲法（大日本帝國憲法）下的法治原則與德國相同，也是形式意義上的[26]。在德國，法治原則沒有“法的統(tǒng)治”這一思想基礎(chǔ)和傳統(tǒng)，到十八世紀(jì)末開始的憲政運(yùn)動(dòng)中形成了“法治國”思想，十九世紀(jì)后半葉才真正確定了重視國家活動(dòng)合法性的“法治國”，意思是國家權(quán)力，特別是行政權(quán)力必須依法行使，即國家依法實(shí)行統(tǒng)治，所以也稱“依法行政”或“法治政府”（government by law）。英國法治得以有效的實(shí)行。因?yàn)閷Ｖ普部梢匀我庵贫ǚ?，但公民的人格和價(jià)值卻被忽視。其特點(diǎn)表現(xiàn)在：對(duì)政府行為的要求不局限于合法性原則，還要求法律本身符合一定標(biāo)準(zhǔn)，具備一定內(nèi)容。由于它是反對(duì)國王權(quán)力專橫斗爭的產(chǎn)物，所以英國人對(duì)法治原則的理解具有較強(qiáng)烈的自由主義色彩。在英國，法治原則表述為”法的統(tǒng)治“（Rule of law），意即除法律外，?任何人不受其他統(tǒng)治，即使最高統(tǒng)治者也必須服從法律。英國模式與德國模式存在顯著差異，而美國模式與英國模式也有區(qū)別，法國模式與德國模式也存在差異，現(xiàn)代日本的法治模式有自己獨(dú)特的個(gè)性。法治國家模式的比較在本章第二節(jié)中提到了法治國家的個(gè)性差異問題，特提供此項(xiàng)材料。第28章 法與經(jīng)濟(jì)本章學(xué)習(xí)要回答一個(gè)“黨大，還是法大”的問題，在法治社會(huì)，必然是法大，但這與現(xiàn)實(shí)有一定的距離。除非進(jìn)入少數(shù)再審或上訴程序，否則這個(gè)結(jié)果是不能變更的。在程序中根據(jù)事實(shí)和正當(dāng)理由作出的最終決定，具有權(quán)威性。它來源于英國古老的“自然公正原則”，據(jù)說，這一原則可以追溯到伊甸園，上帝在對(duì)偷吃禁果的亞當(dāng)、夏娃作處理前，還征詢過他們的意見。第五，對(duì)立面的設(shè)臵與聽政程序。相反，正義的事業(yè)需要陽光的照耀。第四，公開（透明）。對(duì)立的雙方平等參與、對(duì)話溝通，充分交流相關(guān)信息和證據(jù)?！岸緲涔碚摗?，通過不法行為獲得的證據(jù)（哪怕是有效的證據(jù)）都應(yīng)排除而不被采納?，F(xiàn)代文明社會(huì)，通過不合理、不合法的程序獲得的的證據(jù)無效。第二，程序合理性。具體包括：第一，程序合法性。沒有正當(dāng)程序的制度性保障，中國必然擺脫不了人治的傳統(tǒng)，即使有成千上萬的包拯、海瑞，中國也不會(huì)發(fā)展到民主與法治的社會(huì)。中國為什么沒有走上法治的道路？法治文明或政治文明的關(guān)鍵在于兩點(diǎn)：一是作為制度因素的程序，一是作為人事因素的法律職業(yè)共同體。法律固然需要國家強(qiáng)制力來作保證，但這種強(qiáng)制力必須遵守法定程序，以人們可以預(yù)見的程序展開。立法、執(zhí)法、司法以及法律權(quán)威的樹立，都需要正當(dāng)程序的保障。4．正當(dāng)程序是制度設(shè)計(jì)的基石。3．正當(dāng)程序能彌補(bǔ)實(shí)體規(guī)則的不足。權(quán)利保障主要依靠正當(dāng)程序。正當(dāng)程序下作出的判決結(jié)論，對(duì)原被告有一種強(qiáng)烈的感染作用。兼聽則明、理性推演有助于判決的理性化。（2）正當(dāng)程序是進(jìn)行理性選擇的有效措施。實(shí)體法的控權(quán)功能有所減弱，程序控權(quán)的功能大大增強(qiáng)?，F(xiàn)代國家都把正當(dāng)程序作為法律原則確定下來。第27章 法律程序文中談到法律程序的作用較粗淺的，現(xiàn)作一定的解釋和深化。應(yīng)當(dāng)從這兩個(gè)方面對(duì)兩種分類進(jìn)行區(qū)別。根據(jù)法律文字和法律理由在解釋中的作用和地位不同，把法律解釋分為兩大類，一曰文理解釋，二曰論理解釋。由于可以從兩個(gè)層次上對(duì)法律進(jìn)行解釋：若單從字面含義的層面上進(jìn)行解釋，就是字義解釋，它否定法律解釋的創(chuàng)造性，它以立法材料和立法機(jī)關(guān)為本位；若從制定法的目的的層面上進(jìn)行解釋，就是目的解釋，它肯定法律解釋的創(chuàng)造性，它以社會(huì)因素和司法機(jī)關(guān)為本位。在談到法律解釋體制，根據(jù)法律解釋的效力，我們區(qū)分了法定解釋和學(xué)理解釋容易混淆的是字義解釋和目的解釋的分類方法，同文理解釋和論理解釋的分類。意指嚴(yán)格按照司法程序的各個(gè)環(huán)節(jié)及訴訟時(shí)限的要求辦案，不能任意拖延；而不是指不顧公正地盡快結(jié)案。只有在達(dá)到公正的前提下，才可以談及“及時(shí)”和“效率”。在司法當(dāng)中，“及時(shí)”和“效率”（關(guān)于效率的理解，參見本課件第二十二章的敘述）等概念的理解，是不同于一般意義上的理解。對(duì)此的展開論述請(qǐng)參見課件與課本。第24章 法的創(chuàng)制關(guān)于我國現(xiàn)行的立法體制我國現(xiàn)行的立法體制，既不同于聯(lián)邦制國家的二元立法體制，也不同于單一制國家的一元立法體制?！胺缮弦宦善降取笔遣豢赡茏龅降模?yàn)榉墒且欢ǖ碾A級(jí)意志的體現(xiàn)，在立法時(shí)，統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者在法律上不可能平等。所謂“法律面前一律平等”是一種形式正義，是指法律制定后的執(zhí)行問題，即在執(zhí)行法律時(shí)是否一視同仁地對(duì)待每個(gè)人。所謂“法律上一律平等”，是指在法律制定時(shí)的平等，法律的規(guī)定是不是平等地反映了社會(huì)各成員的利益要求。在比利時(shí)法學(xué)家佩雷爾曼歸納的六種最流行的正義概念（對(duì)每個(gè)人同樣的對(duì)待；對(duì)每個(gè)人根據(jù)優(yōu)點(diǎn)對(duì)待；對(duì)每個(gè)人根據(jù)工作對(duì)待；對(duì)每個(gè)人根據(jù)需要對(duì)待；對(duì)每個(gè)人根據(jù)身份對(duì)待；對(duì)每個(gè)人根據(jù)法律權(quán)利對(duì)待）中，“對(duì)每個(gè)人同樣的對(duì)待”的形式色彩最濃，與其他五種概念相比，它都屬于形式正義。也就是說一種正義的形式在一種分類方法里可能屬于實(shí)質(zhì)正義的范疇，而在另一種分類方法中，則可能屬于形式正義。正義有形式正義和實(shí)質(zhì)正義之分。讀者首先應(yīng)該認(rèn)識(shí)到這種多樣性，而不能抱著尋找一個(gè)確定不變的定義的觀點(diǎn)來學(xué)習(xí)?！泵總€(gè)人都有自己的價(jià)值觀念，不同的價(jià)值觀有關(guān)于正義的理解就會(huì)不同。第二十三章對(duì)正義多樣性的理解和前面幾章提到的秩序、自由、效率等詞一樣，在生活中，正義概念的含義是不確定的。理解是應(yīng)注意兩點(diǎn)：第一，價(jià)值存在于且僅僅存在于主體與客體的關(guān)系之中，離開了主體，客體就無所謂有無價(jià)值，可見，主體是價(jià)值的原點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)，價(jià)值反映著主體的態(tài)度和評(píng)價(jià)；第二，事物的客觀屬性是主體進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的參照。第十九章對(duì)價(jià)值的理解日常生活中的用法，例如，說一樣?xùn)|西有沒有價(jià)值是指這個(gè)商品有沒有用，一件事情有沒有價(jià)值是指這件事值得不值得去做。這些在課件中已有一定的說明，請(qǐng)參照。利益可以形成客觀意識(shí)，但她是意識(shí)以外的客觀存在。根據(jù)馬克思主義的觀點(diǎn)，對(duì)利益的認(rèn)識(shí)過程要通過人，但這并不意味著利益是主客體的統(tǒng)一體。這一點(diǎn)請(qǐng)學(xué)員在學(xué)習(xí)過程中加以注意，以免合上書本后從字面理解概念而混淆了兩者。尤其注意：不要將具體的指引與個(gè)別指引混淆。（詳見本課件第一節(jié)部分的說明與教材）第十七章原則的指引和具體的指引區(qū)別于個(gè)別指引 這是本章第二節(jié)的內(nèi)容。第十六章理解“法治”具有多方面的含義，并不僅僅局限于依法治國的范圍。法律體系，法學(xué)中有時(shí)也稱“法的體系”，是指由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個(gè)呈體系化的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。）法系是依據(jù)法律的歷史淵源和傳統(tǒng)以及由此形成的不同存在樣式和運(yùn)行方式，而對(duì)現(xiàn)存的和歷史上存在過的各種法律制度所做的分類。相應(yīng)地，法律的發(fā)展也曾產(chǎn)生過四種歷史類型，即，奴隸制的、封建制的、資本主義的和社會(huì)主義的法律制度。它與社會(huì)形態(tài)有著緊密的聯(lián)系，它是歷史地考察法在不同社會(huì)形態(tài)下的性質(zhì)與特征。第十三章、法系、法律體系的辨析這三個(gè)相近的概念在學(xué)習(xí)過程中往往容易混淆，因此有必要對(duì)其進(jìn)行辨析，把握各自的含義。A可以向B主張債權(quán)，B有權(quán)向C行使債權(quán)，但是C卻沒有權(quán)利直接向A要錢，因?yàn)锳與C之間根本沒有形成法律關(guān)系，沒有法律上的債權(quán)和債務(wù)關(guān)系。在上例中，A與B存在債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，B與C也存在債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系。3．不同法律關(guān)系的分析通過以下例子，具體來分析不同的法律關(guān)系。例如有一司機(jī)違章駕車，公安機(jī)關(guān)的交警對(duì)其進(jìn)行處罰。隸屬型法律關(guān)系是當(dāng)事人的法律地位是不平等的，存在著上下級(jí)關(guān)系或者管理與被管理。因此，參加民事活動(dòng)的各方當(dāng)事人之間的法律地位是平等的。平權(quán)型法律關(guān)系就是各方當(dāng)事人的法律地位是平等的，不存在什么上下級(jí)關(guān)系、隸屬關(guān)系。此時(shí)，法律關(guān)系的參加者之間只存在具有法律意義的關(guān)系，而排除其他另外的關(guān)系，如親戚關(guān)系、朋友關(guān)系、債務(wù)關(guān)系等等。如一個(gè)簡單的買賣關(guān)系，