【正文】 有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償無過錯(cuò)一方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。三、房地產(chǎn)開發(fā)合同糾紛的處理(一)無效合同的處理房地產(chǎn)開發(fā)合同的無效，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》第六十一條、《合同法》第五十八條的規(guī)定進(jìn)行處理。”由此可見，《合同法》頒布后，認(rèn)定合同的效力，不只是有效、無效，還有成立而未生效、效力待定等狀況?！薄逗贤ā返谒氖鍡l規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。尤其是合同法頒布之后，有許多不同于以往的規(guī)定。因?yàn)椤冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》頒布前后，《民法通則》、最高人民法院關(guān)于《城市房地產(chǎn)管理法》的司法解釋、《合同法》及最高人民法院關(guān)于《合同法》的司法解釋，對(duì)于合同效力的認(rèn)定，針對(duì)不同時(shí)期的情況，均有不同的規(guī)定。[1]目前，法律和行政法規(guī)并未明文規(guī)定合作合同報(bào)政府審批生效。在司法實(shí)踐中，許多合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛，就是因?yàn)槭掷m(xù)的辦理不全而導(dǎo)致合同的履行產(chǎn)生矛盾。建成的房屋須憑土地使用證申請(qǐng)房管部門登記、核實(shí)并頒發(fā)房屋所有證，可見，合作開發(fā)合同在履行過程中，不可避免地需要經(jīng)過上述主管部門的批準(zhǔn)及辦理相關(guān)手續(xù)。在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建設(shè)的房屋，房管部門負(fù)責(zé)審查開發(fā)企業(yè)符合商品房預(yù)售條件的才向開發(fā)企業(yè)頒發(fā)商品房預(yù)售許可證進(jìn)行銷售，開發(fā)的房屋才能進(jìn)入市場進(jìn)行交易。依照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，國家實(shí)行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記制度。而負(fù)責(zé)國有土地管理的國土部門，也同樣要求使用土地者依法辦理申請(qǐng)用地手續(xù)。它能使合作合同中取得的合同之債，順利轉(zhuǎn)換成法律意義上的物權(quán)。建設(shè)規(guī)劃用地的合法性，是房地產(chǎn)開發(fā)是否合法的前提條件。在工程完工后，規(guī)劃部門還必須檢查工程是否符合規(guī)劃的要求。從現(xiàn)有的管理體制看，建設(shè)、規(guī)劃、國土房管等主管部門是按照各自的職能劃分管理權(quán)限，并通過一些審批、登記手續(xù)，實(shí)現(xiàn)其對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)的管理。項(xiàng)目的成立必須經(jīng)國家承認(rèn)，必須具備以下條件：(1)項(xiàng)目所在城市計(jì)劃委員會(huì)批準(zhǔn)簽發(fā)的“項(xiàng)目建議書”、“項(xiàng)目可行性研究報(bào)告”并列入固定資產(chǎn)投資計(jì)劃；(2)項(xiàng)目所在城市規(guī)劃部門核發(fā)的“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”及“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”；(3)項(xiàng)目所在城市建設(shè)委員會(huì)批準(zhǔn)的“建設(shè)工程開工許可證”等。合作的成立首先是建立在合作對(duì)象合法的基礎(chǔ)上，在合作合同訂立前，提供土地參與合作的一方應(yīng)當(dāng)已經(jīng)具備以下條件：(1)已合法取得國有土地使用權(quán)；(2)項(xiàng)目的規(guī)劃設(shè)計(jì)已獲城市規(guī)劃管理部門批準(zhǔn)；(3)已獲政府有關(guān)部門批準(zhǔn)從事該項(xiàng)目的開發(fā)。但《合同法》實(shí)施后，強(qiáng)調(diào)合同當(dāng)事人意思自治原則，只要當(dāng)事人簽訂的合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，就應(yīng)依法確認(rèn)合同的效力，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。由于合作各方是通過簽訂合同確定各自的權(quán)利和義務(wù)，各方之間產(chǎn)生的先是合同之債，在房屋建設(shè)完成后，才可能將投資轉(zhuǎn)換成為法律意義上的物權(quán)，合同內(nèi)容是否合法，直接關(guān)系到當(dāng)事人的合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)及能否依法獲得保護(hù)的問題，故合同的內(nèi)容極為重要，必須慎重審查。當(dāng)事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，其內(nèi)容違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬于無效合同，不受法律保護(hù)。應(yīng)視為有效合同，但合同未經(jīng)有關(guān)部門審批，無論項(xiàng)目公司成立與否，都應(yīng)視為合同無效。如果原來合作方表示同意，也應(yīng)該符合合作開發(fā)合同的有關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)有關(guān)審批部門批準(zhǔn)并辦理相關(guān)的手續(xù)，否則仍應(yīng)認(rèn)定無效；合作一方只是以土地的使用權(quán)作價(jià)為投資的前期費(fèi)用，約定分成一定數(shù)額的建筑物，實(shí)際上不承擔(dān)合作的義務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)認(rèn)定為名為合作開發(fā)合同，實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。在合作開發(fā)中，如果合作各方均沒有取得合法的土地使用權(quán)，其簽訂的合作開發(fā)合同，也就會(huì)因?yàn)闆]有合法的基礎(chǔ)而當(dāng)然被認(rèn)定為無效，在實(shí)踐中，這種情形具體表現(xiàn)在：依法擁有土地使用權(quán)者與他人簽訂合作開發(fā)合同進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，雙方?jīng)]有依法辦理合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，應(yīng)屬無效；已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，但雙方尚未向土地管理部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)即產(chǎn)生訴訟，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，也應(yīng)視為無效；但雙方已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已經(jīng)向土地管理部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)尚未獲批準(zhǔn)時(shí)產(chǎn)生訴訟，在一審訴訟期間土地管理部門批準(zhǔn)同意，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，依最高人民法院的司法解釋，此種情形應(yīng)屬有效；合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已向土地管理部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，因其他原因，土地管理部門同意先行開發(fā)，以后補(bǔ)發(fā)土地使用權(quán)證，在合作期間產(chǎn)生訴訟，雙方的合作開發(fā)合同可作有效認(rèn)定；合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，約定組建項(xiàng)目公司進(jìn)行開發(fā)，土地使用權(quán)應(yīng)變更登記在項(xiàng)目公司名下?！逗贤ā芳捌渌痉ń忉岊C布后，因沒有專門制定房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營一章，對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的主體資格問題，仍應(yīng)該按照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》這一特別法的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。對(duì)于房地產(chǎn)管理法施行后簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，尤其是1998年7月20日國務(wù)院頒布施行《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》后簽訂的合同，國家已經(jīng)有了相關(guān)的法律規(guī)定，原則上應(yīng)該嚴(yán)格依法處理。如果簽訂房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同的當(dāng)事人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，該合同一般應(yīng)認(rèn)定無效。1998年7月20日國務(wù)院頒布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第五條、第九條，明確規(guī)定了設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的應(yīng)當(dāng)具備的條件(包括注冊(cè)資本、專職人員配置)、應(yīng)當(dāng)辦理的手續(xù)(包括領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、核定資質(zhì)等級(jí))，其中外商投資設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，還應(yīng)當(dāng)依照外商投資企業(yè)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，辦理有關(guān)審批手續(xù)。(一)審查合同主體是否具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的主體資格問題，1995年1月1日起施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十九條、第三十條已加以了嚴(yán)格規(guī)定，從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)是經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，并持有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，該企業(yè)成立后必須在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)管理部門辦理備案登記，方可從事經(jīng)營活動(dòng)。根據(jù)上述法律規(guī)定，筆者認(rèn)為認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)合作合同應(yīng)考慮不同時(shí)期成立的合同，應(yīng)當(dāng)適用不同的法律依據(jù)，把握好從寬、從嚴(yán)的時(shí)間界線，對(duì)于1995年1月1日《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行前簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，可以本著從寬的原則認(rèn)定其效力；對(duì)于1995年1月1日《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后當(dāng)事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，應(yīng)本著從嚴(yán)原則認(rèn)定其效力；而在1999年10月1日《合同法》實(shí)施以后簽訂的合作建房合同，要特別注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定兩種新的效力狀態(tài)。享有追認(rèn)權(quán)的人追認(rèn)合同的效力，該合同就發(fā)生法律效力；享有撤銷權(quán)的人撤銷該合同，該合同即自始無效；如果享有追認(rèn)權(quán)的人在法定期限內(nèi)沒有表示對(duì)合同的態(tài)度，則視為其拒絕追認(rèn)，該合同不發(fā)生法律效力，合同自始無效。而對(duì)無效合同，又可以根據(jù)實(shí)際情況的需要，將無效合同的確認(rèn)，劃分為三種基本形態(tài)，一是合同絕對(duì)無效，凡是有《合同法》第五十二條規(guī)定情形的，均是無效合同；二是合同相對(duì)無效，凡是有《合同法》第五十四規(guī)定的情形的，合同的效力相對(duì)無效，包括因重大誤解訂立的合同，在訂立合同時(shí)，顯失公平的合同，一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。新《合同法》頒布前，我國對(duì)合同效力的認(rèn)定采取的是嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，只要合同違反了法律、法規(guī)的規(guī)定，就認(rèn)定其無效。當(dāng)事人雙方訂立合同，并不表明合同已具有法律約束力，而是要對(duì)其效力依法加以確認(rèn)。二、認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)合作建房合同效力的原則合同的效力，是指合同所具有的法律約束力，此種約束力不是合同當(dāng)事人雙方的意志所固有的，而是由法律賦予的并受法律保護(hù)的法律效力。四是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方當(dāng)事人提供資金雙方共同組成一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目公司，并以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發(fā)的項(xiàng)目公司，類似法人型的聯(lián)營體，項(xiàng)目公司依批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍活動(dòng)并以其名義承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，完成項(xiàng)目公司使命后即告終止，對(duì)合作雙方化解風(fēng)險(xiǎn)極為有利。這是一種以合作開發(fā)為名，吸收開發(fā)資金分享利益的合同，享有土地使用權(quán)的開發(fā)方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營的運(yùn)作并承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，合作方只投入資金或技術(shù)，但不加名合作，也不參加經(jīng)營及承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只是享受固定的利潤分成或獲取固定的房屋作為投資回報(bào)，這是名為合作建房，實(shí)為借貸的合同。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內(nèi)容和形式上都符合合伙經(jīng)營的特點(diǎn)，對(duì)內(nèi)按照合同約定的投資比例共同經(jīng)營，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享利潤，對(duì)外雙方共同互負(fù)連帶責(zé)任。這是目前我國房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的基本法律依據(jù)。一、房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同的表現(xiàn)形式房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同，是指依法取得國有土地使用權(quán)從事房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)單位，與其他單位之間達(dá)成的關(guān)于在資金、技術(shù)等方面合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目并按一定比例分配建設(shè)項(xiàng)目成果或利潤的協(xié)議?！币虼?，在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力的認(rèn)定及處理具體案件時(shí)，因現(xiàn)有法律、法規(guī)不夠全面，缺乏可以直接具體適用的法律條文，同時(shí)，由于執(zhí)法人員對(duì)理解和執(zhí)行上述法律、法規(guī)存在差異，認(rèn)識(shí)上的不統(tǒng)一，勢(shì)必直接影響了案件的定性及處理結(jié)果，導(dǎo)致同一類型、同一性質(zhì)的案件在判決結(jié)果上的截然不同。1995年1月1日正式實(shí)施的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》過于原則，缺乏實(shí)務(wù)性和可操作性，難以具體指導(dǎo)司法實(shí)踐，以至于在司法實(shí)踐中處理房產(chǎn)糾紛案件時(shí)，人民法院大都引用《中華人民共和國民法通則》及《中華人民共和國合同法》的法律條文作為判案依據(jù)，而作為特別法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》卻極少被引用。確認(rèn)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的效力，應(yīng)考慮不同時(shí)期成立的合同，應(yīng)當(dāng)適用不同的法律依據(jù)確認(rèn)其效力，同時(shí)應(yīng)審查……自黨的十一屆三中全會(huì)以來房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)在我國經(jīng)歷了從無到有，從小到大的發(fā)展歷程，已取得了巨大成就，對(duì)我國城市建設(shè)的發(fā)展，投資環(huán)境的改變，人民群眾居住條件的改善乃至整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康、持續(xù)、快速發(fā)展都發(fā)揮了重大作用。如何克服房地產(chǎn)立法與實(shí)踐的嚴(yán)重脫節(jié)，是當(dāng)前迫切需要解決的問題。約定過戶時(shí)限（可以問一下產(chǎn)權(quán)證辦理下來的時(shí)間）約定違約責(zé)任（在產(chǎn)權(quán)未過戶之前如甲方違約不過戶或托著不過戶，甲方要承擔(dān)法律責(zé)任，和違約金,如你不買了也要有違約金）注明出資情況（注明你用來購這套房所出的錢）還有一個(gè)簡單的辦法，你交房款，讓你的朋友給你寫一個(gè)欠條，約定什么時(shí)間還,。如果你想解決我決得可以簽一份協(xié)議。四、對(duì)于只幫單位內(nèi)部職工或單位以外的其他人排號(hào)，收取一定的報(bào)酬之協(xié)議，因?yàn)榕盼痪哂腥松砩矸莶豢商娲缘囊蛩?，此類協(xié)議不合法性非常明顯，筆者認(rèn)為最好由集資建房單位根據(jù)與排號(hào)人的集資建房協(xié)議處理前兩天答過一個(gè)這樣的問題,請(qǐng)參考:由于房產(chǎn)證是你朋友的名字,你們的協(xié)議只是君子協(xié)定，他違約以后不給你的話，在真實(shí)案例中我看到過只要他賠償你一點(diǎn)違約金就可以了，房產(chǎn)還是他的。受讓人無疑要將使用或準(zhǔn)備使用的房屋返還給出讓人，出讓人又要房價(jià)款和房屋裝修費(fèi)返還給受讓人。因?yàn)槟壳吧袩o禁止集資建房轉(zhuǎn)讓的全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)。認(rèn)定該類集資房轉(zhuǎn)讓無效，因?yàn)槁毠まD(zhuǎn)讓集資建房時(shí)尚未取得權(quán)屬證書又未征得集資建房單位的同意。筆者認(rèn)為此類應(yīng)當(dāng)考慮締約雙方的過錯(cuò)程度、合同本身的履行情況、當(dāng)事人訴求的原因、集資建房單位的意見等各方面因素，最好不要一概而論。而簽訂集資房屋轉(zhuǎn)讓（或買賣）合同后，由于住房房價(jià)越來越高，出讓方在轉(zhuǎn)讓合同簽訂后發(fā)現(xiàn)錢賺少了，要求對(duì)方增加價(jià)款被拒絕請(qǐng)求法院確認(rèn)合同無效或請(qǐng)求解除合同；購房者簽訂合同后得不到房屋就請(qǐng)求交付房屋或請(qǐng)求履行合同的案件越來越多。單位根據(jù)內(nèi)部職工的工齡、職務(wù)、學(xué)歷選訂房屋的位置及面積并給予相應(yīng)的優(yōu)惠政策或補(bǔ)償。這就需要我們?cè)谒痉▽?shí)踐中改變以往只是對(duì)合同作有效或無效認(rèn)定的觀念，這種改變，應(yīng)以合同法頒布實(shí)施的時(shí)間為限。附條件生效的合同，自條件成就時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。尤其是合同法頒布之后，有許多不同于以往的規(guī)定。因?yàn)椤冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》頒布前后，《民法通則》、最高人民法院關(guān)于《城市房地產(chǎn)管理法》的司法解釋、《合同法》及最高人民法院關(guān)于《合同法》的司法解釋，對(duì)于合同效力的認(rèn)定，針對(duì)不同時(shí)期的情況，均有不同的規(guī)定。目前，法律和行政法規(guī)并未明文規(guī)定合作合同報(bào)政府審批生效。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，未經(jīng)國土主管部門審批只是未辦理行政審批手續(xù)，從合同關(guān)系角度看，應(yīng)該有效，可責(zé)令雙方補(bǔ)辦手續(xù)。在司法實(shí)踐中，許多合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛，就是因?yàn)槭掷m(xù)的辦理不全而導(dǎo)致合同的履行產(chǎn)生矛盾。建成的房屋須憑土地使用證申請(qǐng)房管部門登記、核實(shí)并頒發(fā)房屋所有證，可見，合作開發(fā)合同在履行過程中，不可避免地需要經(jīng)過上述主管部門的批準(zhǔn)及辦理相關(guān)手續(xù)。在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建設(shè)的房屋，房管部門負(fù)責(zé)審查開發(fā)企業(yè)符合商品房預(yù)售條件的才向開發(fā)企業(yè)頒發(fā)商品房預(yù)售許可證進(jìn)行銷售，開發(fā)的房屋才能進(jìn)入市場進(jìn)行交易。以出讓或劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法向土地管理部門申請(qǐng)登記，取得土地使用證書。其負(fù)責(zé)審查合作各方用于合作開發(fā)的土地，是否取得合法的土地使用權(quán)，并辦理相關(guān)的用地手續(xù)。如果是將原用土地改變使用性質(zhì)，與他人合作或成立項(xiàng)目公司進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營或轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項(xiàng)目，沒有經(jīng)過規(guī)劃部門批準(zhǔn)取得合法用地建設(shè)資格，勢(shì)必影響其開發(fā)所建房屋的銷售、所有權(quán)的確認(rèn)、及投資利益的實(shí)現(xiàn)。如果合作各方要按照合同取得開發(fā)后房屋所有權(quán)，規(guī)劃部門的審批，是辦理房屋合法產(chǎn)權(quán)的重要條件。在實(shí)踐中，已經(jīng)取得國有土地使用權(quán)的企業(yè)與他人簽訂合作開發(fā)合同，合作建設(shè)或合資經(jīng)營房地產(chǎn)或轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)經(jīng)營，規(guī)劃部門均要求合作各方辦理相關(guān)的審批手續(xù)(包括通常所說加名、更名手續(xù))，取得合法用地建設(shè)資格。如企業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)、動(dòng)工條件由建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)審批，而規(guī)劃部門負(fù)責(zé)審查開發(fā)的土地及建設(shè)項(xiàng)目是否符合城市規(guī)劃的要求及規(guī)劃建設(shè)，由其依照《中華人民共和國城市規(guī)劃法》的規(guī)定，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)工程規(guī)劃許可證，建設(shè)單位方可辦理開工手續(xù)。(四)政府職能部門的管理