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正文內(nèi)容

法律專業(yè)畢業(yè)論文(參考版)

2024-11-04 12:08本頁面
  

【正文】 至于極少數(shù)條文規(guī)定的刑期偏低,一個人犯同種數(shù)罪時難以罪刑相稱,給司法實踐帶來困難,這種情況應(yīng)通過修改、補充刑法。理由是:(1)從我國建國以來的刑事立法與外國的某些刑事立法來看,數(shù)罪并罰的數(shù)罪是指異種數(shù)罪,不包括同種數(shù)罪;(2)我國刑法的大部分條文規(guī)定了輕重不同的多個量刑幅度,一個人犯同種數(shù)罪后作為從重或加重法定刑的情節(jié)處理,能夠做到罪刑相適應(yīng)。我國刑法典并沒有對同種數(shù)罪是否并罰的問題予以單獨規(guī)定,對同種數(shù)罪如何來處罰,刑法學(xué)界主要有一罰論、并罰論、折中論三種不同的主張。連續(xù)犯雖然也是觸犯了多個同一構(gòu)成要件,但是由于行為人具有連續(xù)意圖,因而應(yīng)以一罪從重處斷。(五)數(shù)個有期自由刑與多個剝奪政治權(quán)利刑的并罰此兩者間的并罰可以分為兩種情況:其一是有期自由刑與剝奪政治權(quán)利刑的個數(shù)對應(yīng)相等,即每一個有期自由刑都附加了剝奪政治權(quán)利刑,這種情況下,主刑的并罰按照限制加重原則決定,數(shù)個剝奪政治權(quán)利刑按照并科原則決定,實際執(zhí)行的主刑與附加刑都要受法定最高刑的制約;其二是只有部分有期自由刑被附加了剝奪政治權(quán)刑,這種情況下,決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰比較簡單,對主刑按照限制加重原則來決定,對附加刑按照并科原則來決定。(四)緩刑或假釋考驗期間發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的并罰依據(jù)刑法第77條、第86條,可歸結(jié)為以下兩點:第一,被判處緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期間發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的并罰,情形比較簡單,對漏罪或新罪作出判決,把對漏罪或新罪判處的刑罰與前罪判處的刑罰按照刑法第69條的規(guī)定,決定執(zhí)行的刑罰。例如,被告人因入室搶劫被判處有期徒刑15年,執(zhí)行10年后又新犯盜竊罪,判處8年。這里“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”,是指前一判決確定的應(yīng)執(zhí)行的刑罰(既包括宣告一罪后應(yīng)執(zhí)行的刑罰,也包括宣告數(shù)罪且進行并罰后決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰)減去已經(jīng)執(zhí)行的刑罰部分。(三)判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪的并罰這是指判決宣告以后,刑罰執(zhí)行完畢以前,犯罪分子又犯新罪,將前罪和新犯的罪并罰的情況。根據(jù)刑法第70條的規(guī)定,判決宣告以后刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前,發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪人在判決宣告以前還犯有其他罪沒有判決的,應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪(包括同種罪)作出判決,把前罪判決所判處的刑罰與新發(fā)現(xiàn)之罪所判處的刑罰,按照刑法第69條的規(guī)定,決定執(zhí)行的刑罰。其基本特征是:(1)一人犯有數(shù)罪;(2)所犯數(shù)罪是在判決宣告以前實施并且已被發(fā)現(xiàn)的;(3)在對各罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上,依照刑法第69條的規(guī)定,決定犯罪人應(yīng)執(zhí)行的刑罰。四.?dāng)?shù)罪并罰的幾種情況根據(jù)犯罪人實施數(shù)罪或司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)數(shù)罪時間的不同,數(shù)罪可以分為若干不同的情況。即依據(jù)刑法典的規(guī)定,吸收原則只適用于死刑和無期徒刑;并科原則只適用于附加刑;限制加重原則只適用與有期徒刑、拘役和管制三種有期自由刑。也就是說,它是指以上述一種原則為主、他種原則為輔,將其分別適用于不同刑種或刑罰結(jié)構(gòu)的數(shù)罪合并處罰的方法。根據(jù)我國刑法典第69條規(guī)定,具體的限制加重規(guī)則為以下三種:其一,判決宣告的數(shù)個主刑均為有期徒刑的,應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下,數(shù)刑中最高刑期以上,酌情決定執(zhí)行的刑期,但是最高不能超過20年; 其二,判決宣告的數(shù)個主刑均為拘役的,應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下,數(shù)刑中最高刑期以上,酌情決定執(zhí)行的刑期;但是最高不能超過1年;其三,判決宣告的數(shù)個主刑均為管制的,應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下,數(shù)刑中最高刑期以上,酌情決定執(zhí)行的刑期,但是最高不能超過3年。(三)限制加重原則限制加重原則又稱加重原則、限制并科原則,是指對數(shù)罪分別宣告刑罰后,以其中最重的刑罰為基礎(chǔ),再加重一定的刑罰作為執(zhí)行的刑罰;或者在數(shù)罪分別宣告的數(shù)刑的總和刑期以下,數(shù)刑中最高刑期以上,酌情決定執(zhí)行的刑期,并規(guī)定刑期最高不得超過一定的限度。對于不同種附加刑的并罰和同種附加刑之間的并罰,法律并沒有給予明確回答。根據(jù)第69條第2款的規(guī)定,如果數(shù)罪中有判處附加刑的,附加刑仍須執(zhí)行。(二)并科原則并科原則源于“一罪一罰”、“有罪必罰”、“數(shù)罪數(shù)罰”等刑法思想,強調(diào)刑罰的威懾功能,也被稱為相加原則、累加原則、合并原則以及并科主義。(一)吸收原則吸收原則是指在對數(shù)罪分別宣告的刑罰中,選擇其中最重的刑罰作為執(zhí)行的刑罰,其余較輕的刑罰被最重的刑罰所吸收,不予執(zhí)行。我國刑法第69條的規(guī)定確立了以限制加重原則為主,以吸收原則和并科原則為補充的折衷原則。這就要求在數(shù)罪并罰制度的理論體系中,針對發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪等的不同情形,規(guī)定不同的處理方式,以體現(xiàn)刑罰的公平正義。要在刑罰成本和刑罰效果之間找到一個最佳平衡點,是這一階段數(shù)罪并罰制度的存在意義。這就要求在數(shù)罪并罰制度的理論體系中,對并罰的方式應(yīng)當(dāng)進行科學(xué)合理的設(shè)置,根據(jù)不同刑罰方法的不同特點,規(guī)定不同的并罰方式,以確保數(shù)罪并罰制度并非只是理論上的空泛探討,而能在司法實踐中實際運用,從而發(fā)揮其應(yīng)有的目的。犯罪人犯有數(shù)罪,就必須對該數(shù)罪進行綜合考量,在分別獨立評價每個個罪的基礎(chǔ)上,綜合評價犯罪人的人身危險性,這也是刑罰個別化的表現(xiàn),也體現(xiàn)了刑罰系統(tǒng)論的思想。1979年《中華人民共和國刑法》頒布以后,對數(shù)罪并罰的原則和不同情況的數(shù)罪具體并罰的方法,作了較為全面、系統(tǒng)的規(guī)定,從而為人民法院正確解決數(shù)罪的并罰問題提供了法律依據(jù)和保障。新中國成立以后,由于長期沒有頒布系統(tǒng)的、法典性的刑事法律,解決數(shù)罪并罰問題只能靠一些單行的法規(guī)和司法解釋。數(shù)罪并罰制度產(chǎn)生、發(fā)展和完善的最重要根據(jù)是刑法的公平性和正義性。但事實證明,數(shù)罪并罰中的“估堆”量刑方法既不能保證準確地適用法律,也不能保證辦案質(zhì)量,判決不當(dāng)難以被發(fā)現(xiàn),即使發(fā)現(xiàn)了也不便于糾正,因而是不可取的。(三)原則特征,即對一人所犯的數(shù)罪合并處罰,在對各罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上,按照法定的原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。根據(jù)我國刑法的規(guī)定,刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)行為人犯有數(shù)罪的,實行數(shù)罪并罰。只有對實施了數(shù)罪的人,才能進行并罰。正確適用數(shù)罪并罰,首先應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別一罪和數(shù)罪。這一制度具有以下三個主要的特征:(一)罪數(shù)特征,即一人犯有數(shù)罪。關(guān)鍵詞:數(shù)罪并罰原則;刑罰;犯罪構(gòu)成;定罪量刑;犯罪分子;同種數(shù)罪 一.?dāng)?shù)罪并罰概念界定數(shù)罪并罰,是指同一人在某個時段內(nèi)犯有數(shù)個獨立的犯罪,并且數(shù)罪不能通過科刑上的一罪來處理,從而依據(jù)一定的原則、方法進行合并處罰的制度。數(shù)罪并罰制度是刑罰裁量制度的一種,它所要解決的是,在一個特定化的刑事訴訟過程中對實施了數(shù)個犯罪的行為人,如何予以定罪量刑的問題。八、結(jié)束語在我國,由于政企不分,長期高度集中的計劃經(jīng)濟體制,使格式合同廣泛運用社會各行各業(yè)的同時,又具有十分濃厚的政治特色,特別是我國加入世界貿(mào)易組織,社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展繁榮與完善,使格式合同得到更加廣泛的運用,大力的促進了經(jīng)濟發(fā)展與市場貿(mào)易的繁榮,同時也存在著侵害消費者權(quán)益的種種問題,我們只有結(jié)合本國實際,廣泛借鑒世界各國先進理論,綜合運用各種手段,互相補充,以立法規(guī)范為基礎(chǔ),以行業(yè)自律與消費者保護團體、監(jiān)督為輔助,強化法律意識,建立健全法制體系,才能夠最大限度格式合同的缺陷,使其為我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展與社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)。充分重視和發(fā)揮消費者協(xié)會等社會團體的維權(quán)作用,使其真正成為代表消費者利益,依靠群眾積極發(fā)揮群眾監(jiān)督作用,大力加強法制建設(shè)與教育,提高我國消費者的法律意識,運用法律維護自己的權(quán)益。嚴格限制免責(zé)條款訂立格式合同,嚴格把關(guān),多重審查。規(guī)定一般條款及立法的解釋原則和方法,并確立非格式合同和格式條款的優(yōu)先性。制定專門規(guī)范格式合同的法律法規(guī)確立保護消費者及其經(jīng)濟上處于劣勢主體的利益,維護誠信,保障公平交易,這是立法的一大方向,具有極其重要的意義。七、完善我國格式合同法律制度的思考格式合同以契約自由為理論基礎(chǔ),結(jié)果卻成為了濫用自由權(quán)利的典范,走向了契約自由的反面,引起了立法、司法、行政的廣泛關(guān)注,甚至是社會對格式合同的普遍的敵視,在今天格式合同的作用和它所帶來的后果不得不讓我們對它進行相應(yīng)的規(guī)制。各種調(diào)查顯示,消費者以及其他經(jīng)濟弱者法律意識不強和自我保護意識不高,是不公平、不合理的格式合同大量存在的重要原因之一。不斷規(guī)范其格式合同,避免不公平、不合理的格式合同的產(chǎn)生;要加強宏觀調(diào)控,適應(yīng)“兩個轉(zhuǎn)變”的需要,督促經(jīng)營者盡快轉(zhuǎn)變觀念,樹立市場意識和正當(dāng)競爭觀念。政府和社會要為經(jīng)濟生活中的弱者創(chuàng)造盡可能多的條件,使其能夠及時掌握保護自身合法權(quán)益的法律知識和其他知識;當(dāng)事人享有維護其合法權(quán)益的結(jié)社自由,有權(quán)依靠各種有關(guān)社會團體保護其合法權(quán)益;國家應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人營造良好的輿論氛圍,在其受到格式合同的侵害時給予充分的聲援。一般的說,格式合同的受害者都是經(jīng)濟生活中的弱者。尤其是行政救濟制度,即一方面,要完善行政機關(guān)對經(jīng)營者濫用格式合同行為的行政處罰制度,另一方面,規(guī)定和完善行政機關(guān)對格式合同權(quán)益糾紛的行政裁決制度。我國《消費者權(quán)益保護法》有關(guān)當(dāng)事人因消費者權(quán)益糾紛可以向有關(guān)行政部門申訴的規(guī)定就是一種很好的立法例。但是,相對于司法保護而言,行政救濟具有程序簡便、及時、效率、主動等優(yōu)勢,而且強化行政裁決權(quán)是當(dāng)今世界的一種普遍趨勢。經(jīng)營者通過格式合同損害消費者權(quán)益的,需要以消費者權(quán)益保護法予以規(guī)制,等等。當(dāng)然,格式合同的法律規(guī)制也不僅僅是合同法的任務(wù),其他有關(guān)法律對格式合同的規(guī)制也具有重要作用。因此,格式合同主要由合同法進行規(guī)制。(二)完善格式合同法律制度的建議。消費者是直接與格式合同制定人進行交易,格式合同公平與否直接關(guān)系到其切身利益,加之消費者的角色具有廣泛性與普遍性,因此,要加大法制宣傳力度,提高消費者的維權(quán)意識。,是指合同制定方或同業(yè)工會對其使用的格式合同條款自行檢查,防止不當(dāng)條款的使用。事先審查即指對特種行業(yè)的格式合同條款實行強制性的使用前行政審查?!逗贤ā芬?guī)定我國行政機關(guān)有權(quán)干預(yù)不公正格式合同,對此法律應(yīng)該做出更加具體的規(guī)定。我國對格式合同的行政管理應(yīng)由國務(wù)院統(tǒng)一為之。包括事先審查和事后監(jiān)督兩個方面。我國《合同法》第41條,對格式條款的解釋原則也是法院行使自由裁量權(quán)來規(guī)制格式合同的具體體現(xiàn),這有利于對受害者進行司法救濟,實現(xiàn)合同的公平價值?;蛘哒f,是指通過法院對格式合同糾紛的處理,消除格式合同中不公平條款的影響,維護合同相對人的利益。在《中華人民共和國合同法》中第39條、第40條、第41條對格式合同的規(guī)定可以理解為對格式合同的專門規(guī)定,涉及以下幾個方面的內(nèi)容:提供格式合同條款的一方應(yīng)遵循公平原則,確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù);格式合同提供方要對免除或限制其責(zé)任的條款以適當(dāng)?shù)姆绞教嵴垖Ψ阶⒁?;?guī)定了格式條款無效的情形,即合同法第52條和第53條之規(guī)定以及提供格式條款的一方免除其責(zé)任,加重對方責(zé)任,排除對方主要權(quán)利的條款無效;格式條款或非格式條款并存,非格式條款效力優(yōu)于格式條款;對格式條款作不利于提供者解釋之規(guī)定;《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第24條,《中華人民共和國海商法》第126條,《中華人民共和國保險法》第17條、第30條,它們均對格式合同作了明確的規(guī)定。如英國1977年《不公平契約條款法》以及1976年《德國一般條款法》中的規(guī)定。即在民商法典中,設(shè)立一般性、原則性規(guī)定,如《德國民法典》中的公平自愿、誠實信用等一般性規(guī)定,1942年《意大利民法典》第1341條列舉的“黑色條款清單”為無效條款。(一)格式合同規(guī)制的方式縱觀國內(nèi)外對格式合同的規(guī)制,主要有以下方式:,是指國家通過立法將某些格式條款作為不公平條款明確寫進法律,當(dāng)格式合同出現(xiàn)此類條款時,宣告其無效。簡單的否定格式合同或放任它的弊端,都是非理性的。六、格式合同的法律規(guī)制由于格式合同是把利弊并存的雙刃劍,它在給人們的經(jīng)濟生活帶來極大便利的同時,也產(chǎn)生了一系列的理論問題和實際問題,所以需要在法律上予以規(guī)制。但《合同法》并未對格式條款計入合同的程序予以規(guī)定,這與《合同法》對非格式合同所作的要約、承諾等詳細規(guī)定形成鮮明的對比。我國《合同法》第3 9條第2款:“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定,并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。我國也應(yīng)借鑒國外的成功立法經(jīng)驗,結(jié)合我國的實際,制定專門的格式合同規(guī)制法。格式合同雖然屬于合同的一種,關(guān)于合同的一般規(guī)定也應(yīng)當(dāng)遵循,但格式合同作為一種定型化、標準化的契約,其具有的單方預(yù)先擬定性、條款的不可協(xié)商性、締約雙方地位的不平等性等特征,與普通合同有很多不同之處,因而對其規(guī)制,從訂立條件、方式、效力及控制方式等應(yīng)與普通合同有所不同。所以,我認為應(yīng)對第39條、第40條的內(nèi)容做出司法解釋,在時機成熟時制定一部規(guī)制格式合同的專門法律,從格式合同的訂立、效力、履行,格式條款的訂入、解釋、監(jiān)管、違約責(zé)任等做出全面的具體的規(guī)制,以最大限度的發(fā)揮格式合同的積極作用。有關(guān)格式合同法條內(nèi)容的過于簡單、概括,理解和適用上難免存有疑義,在司法實踐中容易出現(xiàn)不同法院審理做出不同裁判的情況,從而影響對相對人權(quán)益的一體保護。除了上述原因外,還有一個重要原因是我國針對格式合同的立法不完善?!鞍酝鯒l款”的表現(xiàn)可以分為五類:一、排除、剝奪消費者的權(quán)利;二、經(jīng)營者和消費者權(quán)利義務(wù)不對等,任意加重消費者責(zé)任;三、違反法律規(guī)定,任意擴大經(jīng)營者權(quán)利;四、經(jīng)營者減免自己責(zé)任,逃避經(jīng)營者應(yīng)盡義務(wù);五、經(jīng)營者利用模糊條款,掌控最終解釋權(quán)。因此,如何在堅持民法與合同法的基本原則下,健全格式合同立法、司法、行政、法律監(jiān)督等綜合調(diào)控,維護合同公平正義,保護廣大消費者利益是我國法制建設(shè)所面臨的艱巨任務(wù)。其作用是不可代替的,能夠比普通合同更有效地促進經(jīng)濟、生產(chǎn)的發(fā)展?!睆囊陨戏治隹梢钥闯?,格式合同是一把雙刃劍。對此,德國學(xué)者曾經(jīng)指出:“一般交易條款(即格式條款)曾被廣泛地用來規(guī)避法律規(guī)則,制作由對方承擔(dān)一切風(fēng)險和不利的契約形式。制定者為了對自己有利,可能選擇一些隱含的語言和強制性的條款來免除自己的責(zé)任,減少自己的風(fēng)險,把風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于相對人。格式條款的制定者正是通過在合同中規(guī)定限制或者免除自己責(zé)任的條款,即約定自己僅就故意或者重大過失行為負責(zé)來逃避其應(yīng)負的法律責(zé)任,使合同關(guān)系不公正,違背了公平的原則。除此之外,制定格式條款的一方甚至可能規(guī)定一些免責(zé)條款,這些免責(zé)條款包括免除責(zé)任的條款和限制責(zé)任的條款?!保ǘ└袷胶贤嬖诓还綏l款損害相對人的利益由于格式合同限制了對方當(dāng)事人的合同自由,就發(fā)生了另外一個很重要的問題,即
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