5商法理念的建立及其方法論的探討——以保險(xiǎn)法、海商法的定位和運(yùn)(參考版)
2024-09-11 20:53本頁(yè)面
【正文】 。 [6]司玉琢：《海商法》，北京：法律出版社， 2024 年，第 7頁(yè)。 [4]范?。骸渡谭ā?，北京：高等教育出版社、北京大學(xué)出版社， 2024 年，第 8 頁(yè)。 注釋： [1]徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋 —— 成文法局限性之克服》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社， 1992 年，第 8 頁(yè)。船舶碰撞或者海上油污損害實(shí)質(zhì)上就是海上領(lǐng)域的侵權(quán)行為，其行為人應(yīng)當(dāng)依法向受害人履行賠償責(zé)任，所以，船舶碰撞或者海上油污損害的認(rèn)定就應(yīng)當(dāng)以《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定為基礎(chǔ)。這意味著其法律規(guī)范的適用讓位于當(dāng)事人在船舶租用合同或者海上拖航合同的約定。 第四，船舶租用合同制度和海上拖航合同制度是我國(guó)《合同法》確立的當(dāng)事人 “ 意思自治 ” 精神的典型表現(xiàn)?；诤Ｉ谭ǖ膰?guó)際性特點(diǎn)，其海上貨物運(yùn)輸制度和海上旅客運(yùn)輸制度必然 受到 “ 海牙規(guī)則 ” 、 “ 維斯比規(guī)則 ” 、 “ 漢堡規(guī)則 ” 以及最近的 “ 鹿特丹規(guī)則 ” 的影響。 第三，作為海商法核心部分的海上貨物運(yùn)輸制度和海上旅客運(yùn)輸制度是我國(guó)《合同法》有關(guān)運(yùn)輸合同規(guī)定的具體化。其作用在于確立了 第 17 頁(yè) 共 18 頁(yè) 船舶作為生產(chǎn)要素與船員的勞動(dòng)力有機(jī)結(jié)合，為開(kāi)展海上運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)創(chuàng)造了條件。因此，在適用關(guān)系上，海上保險(xiǎn)部分有規(guī)定的，應(yīng)先予以適用，其未有規(guī)定的，就應(yīng)當(dāng)適用《 保險(xiǎn)法》的一般規(guī)定。 運(yùn)用商法理念分析海商法的 內(nèi)容體系，就應(yīng)認(rèn)可其與民商法之間的聯(lián)系，因此有學(xué)者認(rèn)為，海商法是民法的特別法， “ 我們?nèi)匀灰悦穹ɑ驹瓌t來(lái)指導(dǎo)海商法研究 ” ， “ 但是，在堅(jiān)持民法基本原則的前提下，我們還應(yīng)充分考慮和照顧海商法的特點(diǎn)，用商法理念研究海商法問(wèn)題。因?yàn)?，其所調(diào)整的海上運(yùn)輸活動(dòng)往往跨越國(guó)際海域，其賴以存在的法律事實(shí)經(jīng)常涉及不同國(guó)家的當(dāng)事人，而且，其法律淵源包括國(guó)內(nèi)立法、國(guó)際公約、國(guó)際慣例。與此相對(duì)應(yīng)，海商法建有一系列特殊的法律制度，用以促進(jìn)海上運(yùn)輸市場(chǎng)的正常發(fā)展，諸如，船舶優(yōu)先權(quán)制 度、海難救助制度、共同海損制度、海事賠償責(zé)任限制制 第 16 頁(yè) 共 18 頁(yè) 度等。 首先，海商法所針對(duì)的海上運(yùn)輸市場(chǎng)具有風(fēng)險(xiǎn)特殊性。其中，船東作為專門(mén)經(jīng)營(yíng)海上運(yùn)輸業(yè)的商事主體向貨主提 供海上運(yùn)輸?shù)膶I(yè)技術(shù)勞動(dòng)而賺取運(yùn)費(fèi)，在此意義上，將調(diào)整海運(yùn)市場(chǎng)活動(dòng)的海商法納入到商法范疇就無(wú)可置疑了。因?yàn)椋Ｉ淌侵冈诖瑬|與貨主分離（注：早期的海運(yùn)活動(dòng)是船主用自己的船舶運(yùn)輸自己的貨物，并非海上交易活動(dòng)。海運(yùn)市場(chǎng)又是我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必要環(huán)節(jié)，其特定的市場(chǎng)活動(dòng)內(nèi)容是借助海運(yùn)企業(yè)的海事運(yùn)輸而完成商品從 a生產(chǎn)場(chǎng)所到 b生產(chǎn)場(chǎng)所或者從生產(chǎn)領(lǐng)域到消費(fèi)領(lǐng)域的空間轉(zhuǎn)移。 第 15 頁(yè) 共 18 頁(yè) 海商法的適用范圍集中于我國(guó)海運(yùn)市場(chǎng)，以海運(yùn)企業(yè)在海運(yùn)市場(chǎng)上從事海上運(yùn)輸過(guò)程中的海事法律關(guān)系和與船舶使用有關(guān)的社會(huì)關(guān)系作為其調(diào)整對(duì)象。）有學(xué)者認(rèn)為，海商法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)。 關(guān)于海商法的定位，法律理論界和海運(yùn)實(shí)務(wù)界存 在著不同的看法，有學(xué)者認(rèn)為，海商法是國(guó)際法的組成部分；（注：參見(jiàn)車丕照：《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法概要》，北京：清華大學(xué)出版社， 2024 年，第 9 頁(yè)。這進(jìn)一步說(shuō)明保險(xiǎn)業(yè)法是《保險(xiǎn)法》的重要組成部分。而保險(xiǎn)代理制度亦是在民法的代理制度基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的。 當(dāng)然，用商法理念的思想審視《保險(xiǎn)法》的保險(xiǎn)業(yè)法部分，就應(yīng)認(rèn)識(shí)到其作為商法的組成部分， 與民法具有廣泛的聯(lián)系。 同時(shí)，《保險(xiǎn)法》中的保險(xiǎn)業(yè)法部分所體現(xiàn)的則是保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)與保險(xiǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)者之間的監(jiān)督管理關(guān)系，表現(xiàn)出國(guó)家為了確保保險(xiǎn)業(yè)發(fā)揮其在商事活動(dòng)中的保障作用而對(duì)其實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)督管理的法律意義。這在 2024 年修改后的《保險(xiǎn)法》中有所規(guī)定，比對(duì) 2024年新《保險(xiǎn)法》與原《保險(xiǎn)法》，其法律條文已由 158 條增加到187 條，其中的保險(xiǎn)合同部分卻由 69 條減少到 66 條，而保險(xiǎn)業(yè)法部分則由 89 條變?yōu)?121 條，增加了 32 條。保 險(xiǎn)活動(dòng)是典型的保險(xiǎn)商品交換，作為其法律表現(xiàn)形式的保險(xiǎn)合同絕非是《合同法》以外的 “ 孤島 ” ，而是我國(guó)合同法律制度的組成部分，只因立法技術(shù)而被規(guī)定在《保險(xiǎn)法》之中。其中，保 第 13 頁(yè) 共 18 頁(yè) 險(xiǎn)合同制度是其平衡各方當(dāng)事人之間利益沖突的法律表現(xiàn)形式，保險(xiǎn)法通過(guò)確立保險(xiǎn)人與投保人、被保險(xiǎn)人和受益人之間的權(quán)利和義務(wù)，在法律追求的公平基礎(chǔ)上建立保險(xiǎn)法律關(guān)系，并通過(guò)各方當(dāng)事人依法行使其權(quán)利和履行其義務(wù)來(lái)實(shí)現(xiàn)保險(xiǎn)制度的保障價(jià)值。保險(xiǎn)法作為我國(guó)商法的重要組成部分，應(yīng)當(dāng)是保險(xiǎn)合同制度與保險(xiǎn)業(yè)法并存。 三、實(shí)踐體現(xiàn)：商法理念在保險(xiǎn)法、海商法領(lǐng)域的適用 第一，用商法理念研究保險(xiǎn)法，應(yīng)當(dāng)確立其立法體系是保險(xiǎn)合同制度與保險(xiǎn)業(yè)法的并存。顯然，實(shí)證分析的方法應(yīng)當(dāng)是落實(shí)商法理念的重要手段。因此，建立商法理念就應(yīng)當(dāng)力求提高發(fā)現(xiàn)問(wèn)題和解決問(wèn)題的能力。），
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