制度是如何形成的(參考版)
2025-01-29 05:34本頁(yè)面
【正文】 而且，即使意識(shí)到了，就一定能夠超越甚或是把握嗎？ 如何創(chuàng)造與超越 ? 解放思想，制度創(chuàng)新， ? 科學(xué)發(fā)展，和諧共生。 最后，就是從上面對(duì)馬伯利案的剖析，我們也足以領(lǐng)略，馬歇爾大法官個(gè)人的政治魅力、機(jī)警、不帶貶義的狡猾和分寸感、以及他對(duì)司法技術(shù)的嫻熟并創(chuàng)造性運(yùn)用，所有這些個(gè)人性因素在制度發(fā)生和形成中的作用都不容忽視 。 未必清楚地自我意識(shí) ? 事實(shí)上，杰伊也并非等閑人物，作為《聯(lián)邦黨人文集》的三名作者之一， 1800年聯(lián)邦黨人的總統(tǒng)候選人之一，他在美國(guó)政治法律思想史中的地位和在美國(guó)憲法創(chuàng)制過程中的作用甚至超過了馬歇爾。因此，即使從歷史的角度看來似乎是必然的事物，我們也無法否認(rèn)個(gè)體活動(dòng)的創(chuàng)造性因素；更無法否認(rèn)后來者對(duì)于傳統(tǒng)的重新構(gòu)建作用。但是，必須指出，所有這些構(gòu)成性因素只是我們今天回頭來才能辨識(shí)和理解，甚至判定為是一種必然；而在現(xiàn)實(shí)生活中，由于人必須且總是向前生活，因此，歷史究竟如何發(fā)展，究竟會(huì)形成什么樣的制度，又會(huì)如何形成，所有這類問題，對(duì)于身在此山中的愿意并具有一點(diǎn)反思能力的當(dāng)代的人來說，大 當(dāng)下情境中產(chǎn)生的欲求，是他的激情 ? 當(dāng)然，這也并不必然得出我們只能且應(yīng)當(dāng)無所作為的結(jié)論。 身在此山中 ? 當(dāng)然還有其他一些我們可以想到的以及我們今天的想象力也無法觸及的因素。馬伯利案之所以可能成為司法審查制度的開端，顯然有多種社會(huì)的因素，包括有法學(xué)家、法律家的職業(yè)因素和努力。 司法選擇得以真正確立是一種社會(huì)的公共選擇 ? 盡管容易產(chǎn)生誤解，但本文的目的其實(shí)并不是要貶低美國(guó)的司法審查制度，而只是試圖通過考察歷史來展現(xiàn)制度實(shí)際是如何發(fā)生的。 司法審查并沒有使馬伯利被侵犯的權(quán)利獲得法律救濟(jì)；而德里德 ?斯考特案否決廢除奴隸制的國(guó)會(huì)立法，更表明司法審查制度有時(shí) —— 而不僅僅如同我們習(xí)慣想象的那樣只是出了壞人或好人不當(dāng)使用時(shí) —— 也會(huì)變 一套相互制約和補(bǔ)充的制度 ? 但是， 我們?cè)u(píng)價(jià)一個(gè)制度無論如何不能僅僅以個(gè)別事件的實(shí)質(zhì)性對(duì)錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)，而是要對(duì)一個(gè)制度作出總體上的利害權(quán)衡，而這種權(quán)衡是公眾在歷史中選擇的產(chǎn)物。 制度也不是萬能的 ? 由此，我們還可以看到， 即使一個(gè)總體上說來是有用、有益的制度也不是萬能的，不存在只有好處沒有缺點(diǎn)的制度。馬伯利案的意義 —— 借用錢鍾書先生的話來說 —— 是一種事后追認(rèn)的先驅(qū)，“仿佛野孩子認(rèn)父母，暴發(fā)戶造家譜，或封建皇朝的大官僚誥贈(zèng)三代祖宗”。只是到這時(shí)，司法審查作為一種制度、一個(gè)原則才可以說真正得以確立 。一直到了 1857年，在聲名狼藉的德里德 ?斯考特一案中，聯(lián)邦最高法院才再一次審查并否決了國(guó)會(huì)立法。從抽象層面上看，馬伯利一案并沒有決定后來者必須遵循它；在習(xí)慣于關(guān)注實(shí)體問題的普通人看來，馬伯利判決中最重要、最直接的問題是最高法院的管轄權(quán)或馬伯利能否獲得委任狀，因此它并不必定只能解釋為司法審查的先例。但它創(chuàng)造的僅僅是一種可能性，而不是必定性。 只有在這一先例為后人所遵循且必須遵循時(shí)才成為制度 ? 也正因?yàn)榇?，我認(rèn)為，許多美國(guó)學(xué)者對(duì)馬伯利一案對(duì)司法審查制度形成的意義或多或少地被夸大了。制度的發(fā)生、形成和確立都是時(shí)間流逝中完成的，是在無數(shù)人在歷史活動(dòng)中形成的。這倒印證了中國(guó)人的一句老話，“有心栽花花不發(fā)，無意插柳柳成蔭”； 也再一次印證了馬克思早就指出的事物的邏輯不等于邏輯的事物的深刻命題。因?yàn)楸灰恍W(xué)者當(dāng)作人類理性的制度設(shè)計(jì)之典范之一的美國(guó)憲法本身就沒有明文規(guī)定司法審查制度，然而，這一制度卻在美國(guó)產(chǎn)生了，并成為其憲法制度的不可變更的重要組成部分。在這里，起源似乎并不重要，制度實(shí)際發(fā)生的作用和意義并不會(huì)因?yàn)槠鹪吹纳袷ザ黾樱膊灰蚱鹪吹谋百v而減少。 求知態(tài)度來“凝視”它和凝視我們自己 ? 為如今眾多法學(xué)家、法律家贊美的司法審查制度的發(fā)生完全是一個(gè)歷史的偶然 (盡管并且僅僅在后來者看來，其創(chuàng)立在美國(guó)的語(yǔ)境中可以說是一種必然，我將在后面
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