制度是如何形成的(參考版)
2025-08-08 03:17本頁(yè)面
【正文】 而且，即使意識(shí)到了，就一定能夠超越甚或是把握嗎？。最后，就是從上面對(duì)馬伯利案的剖析，我們也足以領(lǐng)略，馬歇爾大法官個(gè)人的政治魅力、機(jī)警、不帶貶義的狡猾和分寸感，以及他對(duì)司法技術(shù)的嫻熟且創(chuàng)造性的運(yùn)用，所有這些個(gè)人性因素在制度發(fā)生和形成中的作用都不容忽視。28事實(shí)上，杰伊也并非等閑人物，作為《聯(lián)邦黨人文集》的三名作者之一，1800年聯(lián)邦黨人的總統(tǒng)候選人之一，他在美國(guó)政治法律思想史中的地位和在美國(guó)憲法創(chuàng)制過(guò)程中的作用甚至超過(guò)了馬歇爾。27因此，即使從歷史的角度看來(lái)似乎是必然的事物，我們也無(wú)法否認(rèn)個(gè)體活動(dòng)的創(chuàng)造性因素；更無(wú)法否認(rèn)后來(lái)者對(duì)于傳統(tǒng)的重新構(gòu)建作用。 當(dāng)然，這也并不必然得出我們只能且應(yīng)當(dāng)無(wú)所作為的結(jié)論。所有這一切，構(gòu)成了一個(gè)制約著但并非決定了河水流向的河床，而水流的沖刷也將不斷地改變著河床。例如，美國(guó)當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展都要求一個(gè)更強(qiáng)有力的聯(lián)邦政府（美國(guó)憲法就是對(duì)此的一個(gè)回應(yīng)）和聯(lián)邦最高法院，在這個(gè)意義上，司法選擇得以真正確立是一種社會(huì)的公共選擇；英美法形成的遵循先例的司法傳統(tǒng)對(duì)這一制度的確立意義重大，在這個(gè)意義上，司法審查又是傳統(tǒng)的產(chǎn)物；美國(guó)當(dāng)時(shí)各派都具有相當(dāng)?shù)恼瘟α恳约盎谶@種力量對(duì)比之上出現(xiàn)了妥協(xié)，在這個(gè)意義上，制度的確立是一種政治力量對(duì)比的產(chǎn)物；馬歇爾此后長(zhǎng)達(dá)30余年擔(dān)任首席大法官以及他精心呵護(hù)最高法院的權(quán)威，在這個(gè)意義上，司法審查又是司法人員穩(wěn)定和司法經(jīng)驗(yàn)積累的產(chǎn)物；以及后代法官能從特定視角將馬伯利案件開(kāi)掘出來(lái)，并賦予司法審查的意義，在這個(gè)意義上，司法審查又是后代法官的慧眼下的再創(chuàng)造。因此，當(dāng)我說(shuō)制度的形成不是理性設(shè)計(jì)的或具有偶然性時(shí)，這并不意味著說(shuō)制度形成完全是隨機(jī)的，無(wú)需任何條件的。同時(shí)，這還表明，社會(huì)的構(gòu)成在任何時(shí)候都不可能只依賴(lài)某一個(gè)制度，而需要的是一套相互制約和補(bǔ)充的制度；這些制度不僅包括成文憲法和法律明確規(guī)定的，而且可能更重要的是包括了社會(huì)中不斷形成、發(fā)展、變化的慣例、習(xí)慣、道德和風(fēng)俗這樣一些非正式的制度。斯考特案否決廢除奴隸制的國(guó)會(huì)立法，更表明司法審查制度有時(shí)――而不僅僅如同我們習(xí)慣想像的那樣只是在出了壞人或好人不當(dāng)使用時(shí)——也會(huì)阻礙正當(dāng)且必要的社會(huì)、政治變革。一個(gè)制度并不僅僅因?yàn)樗侵贫龋筒粫?huì)在具體問(wèn)題上，有時(shí)甚至是重大歷史問(wèn)題上出錯(cuò)。25這種不限于文學(xué)或法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的普遍現(xiàn)象表明，即使在訴諸和認(rèn)同傳統(tǒng)之中實(shí)際隱藏了訴諸者和認(rèn)同者自身的強(qiáng)烈創(chuàng)造欲望和創(chuàng)造能力。在這個(gè)意義上，制度倒是后來(lái)者構(gòu)建的，而不是“先行者”創(chuàng)造的。然而，這一次，聯(lián)邦最高法院否決了國(guó)會(huì)的一個(gè)與廢除奴隸制有關(guān)的立法（密蘇里和約），并因此——用一些美國(guó)法律史學(xué)家的夸張的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)——引發(fā)了美國(guó)南北內(nèi)戰(zhàn)。23一直到了1857年，在聲名狼藉的德里德從抽象層面上看，馬伯利一案并沒(méi)有決定后來(lái)者必須遵循它；在習(xí)慣于關(guān)注實(shí)體問(wèn)題的普通人看來(lái)，馬伯利判決中最重要、最直接的問(wèn)題是最高法院的管轄權(quán)或馬伯利能否獲得委任狀，因此它并不必定只能解釋為司法審查的先例。但它創(chuàng)造的僅僅是一種可能性，而不是必定性。20也正因?yàn)榇?，我認(rèn)為，許多美國(guó)學(xué)者或多或少夸大了馬伯利一案對(duì)司法審查制度形成的意義。制度的發(fā)生、形成和確立都是在時(shí)間的流逝中完成的，是在無(wú)數(shù)人的歷史活動(dòng)中形成的。18這倒印證了中國(guó)人的一句老話，“有心栽花花不發(fā)，無(wú)意插柳柳成蔭”；也再一次印證了馬克思早就指出的事物的邏輯不等于邏輯的事物的深刻命題。17然而，這一制度卻在美國(guó)產(chǎn)生了，就在馬歇爾手中發(fā)生了，并成為如今美國(guó)憲法制度的不可變更的重要組成部分。因?yàn)楸灰恍W(xué)者當(dāng)作人類(lèi)理性的制度設(shè)計(jì)之典范之一的美國(guó)憲法本身就沒(méi)有明文規(guī)定司法審查制度，15甚至創(chuàng)造這一先例的馬歇爾就在此案數(shù)年前（1796年）的一個(gè)案件中，當(dāng)他作為弗吉利亞州律師協(xié)會(huì)的領(lǐng)袖，受聘出庭聯(lián)邦最高法院論辯時(shí)還曾明確提出，“司法權(quán)威部門(mén)不可能有權(quán)對(duì)法律的有效性提
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