【正文】 第 10 頁 共 10 頁。　　以上是一些是一些膚淺的認(rèn)識，難免有漏洞和偏頗，歡迎批評指正。這些內(nèi)部文件雖然不是司法解釋，但有時在下級法院看來，比司法解釋還管用，因為那樣判了是不用擔(dān)心出問題負(fù)責(zé)任的。仔細(xì)找一找最高法院、各地法院的審判工作意見、會議紀(jì)要和領(lǐng)導(dǎo)講話等，都可以發(fā)現(xiàn)，但對于施工成本上漲造成的工程總造價上漲，給施工企業(yè)的造成的顯失公平、無法達(dá)成合同目的、巨大虧損等，法院還是給予關(guān)注和同情的。所以一般地，除設(shè)計變更和增加工程量外，目前法院支持沒有風(fēng)險幅度的“包死價”作法占了上風(fēng)。四要求層報各高級法院，程序繁瑣。二缺少案例，個案中法官有一定顧慮?！　嵤┮荒甓鄟?，我們戰(zhàn)斗在一線的律師們發(fā)現(xiàn)中看不好用。隨著經(jīng)歷了2008年建材價格異常波動的一大批工程陸續(xù)進(jìn)入竣工結(jié)算期，這類案件有集中突現(xiàn)的苗頭，如果不及時應(yīng)對，對工程施工行業(yè)健康發(fā)展十分不利。在我走訪調(diào)查一些管理部門和施工企業(yè)時，他們大多認(rèn)為在建設(shè)單位“理解”的情況下，雙方可以通過和解參照執(zhí)行。5%的，其超出部分的價差由發(fā)包人承擔(dān)或受益”。5%以內(nèi)(含5%)的，其價差由承包人承擔(dān)或受益。　　然而到了2007年，隨著全球經(jīng)濟從過熱到經(jīng)濟危機，現(xiàn)實給建設(shè)工程業(yè)內(nèi)提出一系列問題：建設(shè)施工合同的自由約定應(yīng)否加以限制?即風(fēng)險幅度漲跌多大幅度以內(nèi)按合同執(zhí)行，超過多大幅度應(yīng)當(dāng)執(zhí)行分擔(dān)原則?一旦黑字落到白紙上，“賣身契”也合法，再去推翻就像去碰高壓線，是不是有過分之嫌?　　行業(yè)主管部門規(guī)章政令則與法院的態(tài)度有所不同，如原建設(shè)部令第107號文“固定價格”合同并非是絕對的“包死價”合同，而是風(fēng)險幅度以內(nèi)不調(diào)整?！　≡诮ㄔO(shè)工程領(lǐng)域，2005年1月1日生效的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(法釋[2004]14號)延用和強化了合同自由、約定優(yōu)先的原則，第22條規(guī)定“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持”。如果我們手里有一個某項目部的簽章，而這個公章可能是私刻的，或者對帳單上只有對方材料員、駐場財務(wù)人員的個人簽字，沒有公章的，或者臨時蓋上了技術(shù)專用章，后來對方不承認(rèn)的等等，到底該要求誰的承擔(dān)責(zé)任，有時一時搞不清楚，我們可以通過向公安機關(guān)報案、先起訴后撤訴等方式完成調(diào)查取證工作?！　〗杷痉C關(guān)，借程序權(quán)利，完成自己不能完成的事項。對于發(fā)包人未按約支付預(yù)付款，承包人能否行使先履行抗辯權(quán)，中止履行合同義務(wù)即停止施工、要求順延工期和損失賠償，一般都會根據(jù)承包人是否能舉證證明其已經(jīng)催告并依約給予發(fā)包人合理期限而加以判定。是承包人在發(fā)包人未按約支付工程預(yù)付款時的一項至關(guān)重要的法律賦予的權(quán)利。我國《合同法》第283條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。　　在工程施工的開工階段，承發(fā)包雙方在合同中約定有工程預(yù)付款條款的，發(fā)包人的先履行義務(wù)是按約支付預(yù)付款。”行使先履行抗辯權(quán)須具備兩個條件：一是當(dāng)事人之間訂有對價關(guān)系的雙務(wù)合同。我國《合同法》第67條規(guī)定了先履行抗辯權(quán)：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。結(jié)合建設(shè)工程施工合同的具體實際，在合同履行過程中，承包人可運用的主要是先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)?！　≌_運用停工抗辯權(quán)及施工方的解約權(quán)?！　∏山鑼嶋H施工人地位，直接起訴。　　比如一個住宅小區(qū)若干棟樓宇，總承包人中標(biāo)后，沒有全部自己施工，也沒有全部轉(zhuǎn)包出去，而是自己施工幾棟，轉(zhuǎn)包給其他施工企業(yè)或施工隊伍幾棟，嚴(yán)格地講這實際是一種分割轉(zhuǎn)包的行為。因此，我們作為施工企業(yè)，工程承包之時或者在糾紛不可避免的時候，就要考慮合同被認(rèn)定為有效和無效哪一種更有利，然后通過一系列行動安排和爭議解決中的證據(jù)的取舍，爭取最大的利益和最好的效果。　　如果被掛靠方和轉(zhuǎn)包方派出項目管理人員、工程技術(shù)人員、部分出資、提供某些專用設(shè)備和操作人員、履行相應(yīng)的檢查、監(jiān)督、指導(dǎo)、服務(wù)等，參與部分管理，就可以認(rèn)定為不構(gòu)成轉(zhuǎn)包而使之有效?！　≈灰獌?nèi)部承包人持有結(jié)算證明、對帳單、欠條等欠款的充分證據(jù)，法官往往不會在是不是內(nèi)部承包、能不能代表班組全體人員等這些問題上糾纏，而直接作為欠工程款或者普通債務(wù)糾紛處理。依照本法規(guī)定被吊銷資質(zhì)證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依照法律和國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定?！　〕邪鼏挝挥星翱钜?guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。　　第六十七條　承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。有違法所得的，予以沒收。建筑法第六十五條　第2款：超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級?！　〉谒姆N情況：肢解發(fā)包的責(zé)任在于建設(shè)單位，相應(yīng)法律后果與承包人無關(guān)?！　〉谌N情況：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。相對應(yīng)地，在勞務(wù)分包的條件下，勞務(wù)分包人是自行管理的，在未與發(fā)包人簽訂合同的情況下，只對與己方有合同關(guān)系的承包人負(fù)責(zé)，不直接對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。這里的連帶責(zé)任主要是工程質(zhì)量等方面的責(zé)任，一般不涉及非法所得的收繳等責(zé)任。分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?！　∧呈》ㄔ旱拿袷聦徟袃?nèi)部會議紀(jì)要規(guī)定：承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的