試論合同法下間接代理制度的識別及其完善設(shè)想(上)(參考版)
2025-01-03 06:47本頁面
【正文】 （作者單位：院長室、民四庭） （責(zé)任編輯：吳智永）第 14 頁 共 14 頁。同時(shí)，因?yàn)樵摱x還包容了各種不以委托人名義發(fā)生之代理，因而也更為貼近社會實(shí)踐的需要。筆者贊同上述觀點(diǎn)，經(jīng)紀(jì)確實(shí)不應(yīng)納入間接代理范疇。另有學(xué)者也指出：從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度講，經(jīng)紀(jì)實(shí)質(zhì)上是指一種營業(yè)、行業(yè)或職業(yè)，從事這種營業(yè)所形成的法律關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)具體情況或確定為居間、或確定為代理、或確定為行紀(jì) 黨亦恒：《論期貨經(jīng)紀(jì)的法律關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1994年第4期。從實(shí)踐角度看，商業(yè)領(lǐng)域的各種經(jīng)紀(jì)人如證券經(jīng)紀(jì)人、期貨經(jīng)紀(jì)人、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人等，都不是簡單的居間人，而兼有代理人、行紀(jì)人、居間人的多重角色 同注2，第198頁。在我國的法律體系中，可能還有間接代理的其它表現(xiàn)形式，但限于筆者的研究能力，此處不再作深入考證。但無論如何，它們在本質(zhì)上都包含有間接代理的內(nèi)容。在筆者看來，信托同行紀(jì)一樣，都在間接代理的基礎(chǔ)上發(fā)展而來。這里，筆者對其僅細(xì)分為《合同法》上40403條規(guī)定之代理，《合同法》第22章規(guī)定的行紀(jì)，以及我國《信托法》規(guī)定的信托制度等 我國《信托法》第2條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理處分的行為”。關(guān)于直接代理的內(nèi)容并非單純，其下階位的從屬類型也可以再行細(xì)分，但因本文并不涉及直接代理專題論述，故對其下細(xì)分制度不再展開和加以論證。該原則由歐洲合同法委員會于1996年6月在斯德哥爾摩第八次會議上通過，適用于歐共體成員國。其中的“代理人權(quán)限”一章專門規(guī)定了直接代理和間接代理的內(nèi)容。此外，隨著兩大法系在代理制度上的不斷融合，間接代理確實(shí)在相當(dāng)程度上成為雙方都能接受的代理概念，而且在具體的含義上，也明顯表現(xiàn)出了筆者以上表述的廣義間接代理的特征。拉倫茨：《德國民法通論》，邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年1月版，第821頁。如在乙為甲購買貨物的例子中，在乙獲得貨物所有權(quán)但尚未移轉(zhuǎn)給甲之時(shí)，乙的債權(quán)人占有了該物，那么甲的利益便因此遭到侵害而無法實(shí)現(xiàn)。例如卡爾將間接代理提升到如此高度，應(yīng)可消除我國民法理論當(dāng)前在間接代理相關(guān)概念種屬關(guān)系上的混亂和無序，有效厘清各種具體非以委托人名義出現(xiàn)的代理制度，從而有助于其各自發(fā)揮不同的功能作用。如果將代理分為直接代理與間接代理，那么關(guān)鍵的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于兩者的代理名義不同，而并不在于兩種代理制度引發(fā)的法律后果歸屬方式有所差別。而兩者最明顯、也是最根本的區(qū)別在于：前者受托人對外為民事法律行為時(shí)是以委托人名義，而后者受托人對外為民事法律行為時(shí)不以委托人名義，而是以受托人自己名義。兩者的相同點(diǎn)顯然在于：均系受托人接受委托人之托，為委托人之利益而與第三人為民事法律行為，并且，受托人與第三人之間的法律行為后果最終都由委托人承受，不管該種承受是直接發(fā)生的還是以間接形式發(fā)生的。這個(gè)概念，就是我們所需要的全新意義上的“間接代理”。我們所需要的間接代理究竟應(yīng)取何義？要回答該問題，不得不思考為什么我國民法理論在受了英美代理制度的沖擊后，會將間接代理概念與《合同法》40403條規(guī)定的代理以及行紀(jì)、隱名代理、信托等概念無序混同起來，以至于“一葉障目，不見泰山”。當(dāng)然，如上所述，間接代理在大陸法上早已有之，且傳統(tǒng)上認(rèn)為其并不屬于代理而僅同于遵守合同相對性原則的行紀(jì)。廣義代理下對新間接代理定義的必然選擇由邏輯推演可知，由于直接代理是代理中最為基礎(chǔ)的一種制度，廣為人們熟知和接受，因此在廣義代理論下，可以得出最為自然一種分類方法――以直接代理為基礎(chǔ)，導(dǎo)出與其相對的概念――間接代理?？梢哉J(rèn)為，德國、臺灣以及我國部分學(xué)者固守代理即直接代理的經(jīng)典原則，不承認(rèn)各種受托人以其自己名義與第三人實(shí)施的法律行為也屬于代理的類型（也就是不認(rèn)為間接代理以及與之相對應(yīng)的行紀(jì)制度為代理的一種），是概念法學(xué)機(jī)械保守的具體表現(xiàn)，顯然已不能適應(yīng)社會實(shí)踐發(fā)展對代理制度提出的多樣化、靈活化要求。而人類社會的發(fā)展規(guī)律有很多是各國都必須共同遵守的，我國也不例外。這種要求，在現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)社會下，完全是合理的，是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。法律沒有必要一定規(guī)定代理人必須以被代理人的名義進(jìn)行民事活動(dòng)。我們也可以在現(xiàn)實(shí)生活中看到，已經(jīng)有許多民商事主體，出于對自己商業(yè)秘密的保守、自身安全保障之考慮，不希望自己拋頭露面親自行事，而希望能有代理人為其出面，在第三方并不知道其存在的情況下，悄無聲息地把其事務(wù)辦結(jié)，最終實(shí)現(xiàn)其預(yù)期利益。法律規(guī)定民事主體可以借助他人的行為進(jìn)行民事活動(dòng)，被代理人就可以同時(shí)在不同的地點(diǎn)與多個(gè)相對人訂立合同，而且可以避免其專業(yè)知識、能力之不足 佟柔：《民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年8月版，第262頁。但是，人們的知識、能力是有限的，其活動(dòng)還要受到時(shí)間和空間的限制。提到上述質(zhì)疑，就不得不談及在現(xiàn)代商品社會中，各種委托人隱去其面目，而讓受托人僅以其名義與他人發(fā)生法律行為之合理性或其獨(dú)立價(jià)值之問題。經(jīng)過上述系統(tǒng)梳理，筆者不禁為我國民法界關(guān)于間接代理概念的認(rèn)識如此混亂而深感驚訝：由于出現(xiàn)了《合同法》第40403條，以及牽扯進(jìn)了英美法上的所謂隱名代理等
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