【正文】 這一時(shí)期，日本行政法的特色可以概括為：。　　從1912年至二戰(zhàn)結(jié)束，日本的社會(huì)形勢(shì)幾經(jīng)變革，許多法律制度都隨形勢(shì)發(fā)生了變化。此外，明治政府還頒布了《府縣制》（1890年）、《文官任用令》（1893年）、《文官考試規(guī)則》（1893年）、《國(guó)稅征收法》（1897年）、《治安警察法》（1898年）、《行政執(zhí)行法》（1900年）等一系列規(guī)定，對(duì)地方制度、行政組織、財(cái)政稅收、治安、行政執(zhí)行等制度都作出了規(guī)定。　　1889年，日本頒布《大日本帝國(guó)憲法》（明治憲法），明治憲法雖然在實(shí)質(zhì)上維護(hù)天皇專制，但在形式上確立了三權(quán)分立原則，對(duì)日本行政法的形成產(chǎn)生了很大作用，尤其是其中第61條規(guī)定的“由于行政官?gòu)d的違法處分而損害權(quán)利的訴訟，另以法律規(guī)定由行政法院審判，而不在司法法院的受理范圍之內(nèi)”[36]，為日本近代行政法體制的確立提供了原則依據(jù)。至1889年明治憲法頒布時(shí)，明治政府陸續(xù)制定、頒布了一系列法令和規(guī)則，表明了日本行政法發(fā)展的萌芽，為其后行政法和法治行政原則的確立提供了一定的條件。內(nèi)閣制度的設(shè)立既為制定憲法和開(kāi)設(shè)國(guó)會(huì)準(zhǔn)備了主體條件，同時(shí)也對(duì)日本的行政立法產(chǎn)生了方向性的影響。其中，1872年司法省發(fā)布的關(guān)于民眾起訴地方官吏的通知，具體規(guī)定了民眾可以向地方法院或司法省法院起訴地方官吏的事項(xiàng)，這實(shí)質(zhì)上是日本關(guān)于行政訴訟的最初規(guī)定，但是由于此后基于這一通知民眾對(duì)地方行政官吏的訴訟驟增，為避免造成司法官牽制行政權(quán)之弊端，遂又下令逐漸對(duì)此加以限制。這一時(shí)期，在地方制度方面相應(yīng)也頒布了《職員令》（1869年）、《縣治條例》（1869年）、《縣治事務(wù)章程》（1869年）、《府縣職制及事務(wù)章程》（1875年）、《官吏懲戒例》（1876年）、《府縣官職制》（1878年）、《郡區(qū)町村編制法》（1878年）、《府縣會(huì)規(guī)則》（1878年）、《區(qū)町村會(huì)法》（1880年）等一系列法令。1871年，明治政府頒布《太政官職制并事務(wù)章程》，統(tǒng)一國(guó)家的政府機(jī)構(gòu)；發(fā)布“廢藩置縣”令，將全國(guó)分為3府、72縣，由中央政府委任縣知事實(shí)行統(tǒng)治，從而結(jié)束了長(zhǎng)期的封建割據(jù)，建立中央集權(quán)的政治制度，促進(jìn)日本從封建制向資本主義制的轉(zhuǎn)變?！　榱遂柟堂髦尉S新的成果，明治維新初期，政府的當(dāng)務(wù)之急就是實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的集中，建立中央集權(quán)國(guó)家。[35]　　五、日本　　1868年開(kāi)始的明治維新使日本開(kāi)始了近代化，但日本的近代化不是由徹底的資產(chǎn)階級(jí)革命開(kāi)始的近代化，而是在封建制度逐漸解體的過(guò)程中，為確立天皇制國(guó)家結(jié)構(gòu)而進(jìn)行的自上而下的近代化，因而具有濃厚的君主專制色彩?！　〖椽M義的比例原則，其基本意思是干預(yù)自由的國(guó)家措施對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)是不過(guò)分的，對(duì)國(guó)家所追求的目標(biāo)來(lái)說(shuō)是適當(dāng)?shù)?。出于基本?quán)利的性質(zhì)，個(gè)人對(duì)公共權(quán)力不必要的干預(yù)可以提出異議進(jìn)行抵抗?！　∪绻試?guó)家措施干預(yù)公民權(quán)利自由為實(shí)現(xiàn)公共利益所不可缺少，那么這種干預(yù)應(yīng)當(dāng)是最低限度的?！　〖此扇〉膰?guó)家措施（普遍的或個(gè)案的）適應(yīng)于它所追求的或法律所規(guī)定的目的，不得偏離?！　”壤瓌t。該原則積極地要求行政活動(dòng)具有法律依據(jù)，這與法律優(yōu)先原則消極地要求行政不得違反現(xiàn)行法律不同?！　。?）法律保留原則?！　》蓛?yōu)先原則是指行政應(yīng)當(dāng)受現(xiàn)行法律的約束，不得采取任何違反法律的措施?！　∫婪ㄐ姓瓌t要求行政受立法機(jī)關(guān)規(guī)則的約束，同時(shí)處于行政法院的控制之下，行政法院應(yīng)當(dāng)在其管轄范圍內(nèi)審查行政機(jī)關(guān)遵守法律的情況。這就決定了在德國(guó)行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)依法行政原則、比例原則行為。德國(guó)行政法的特點(diǎn)既是德國(guó)法治行政的結(jié)果也體現(xiàn)了德國(guó)行政法的基本原則?！　∩鲜龅聡?guó)行政和行政法與依法行政從近代到現(xiàn)代的發(fā)展歷程表明，德國(guó)作為典型的大陸法系國(guó)家，雖然在法律體系方面與其他大陸法系國(guó)家具有共性，但是在行政法及其依法行政理論方面卻具有自己的特性。行政法院完全脫離行政機(jī)構(gòu)，是一種獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)，執(zhí)行行政司法職能，實(shí)行法官獨(dú)立和行政司法監(jiān)督，設(shè)置具有特色的公益代表人制度。1960年頒布《行政法院法》，該法的頒布使聯(lián)邦及各州均以其為根據(jù)，統(tǒng)一建立行政訴訟制度和行政法院體系。1949年《波恩基本法》規(guī)定設(shè)立聯(lián)邦行政法院，并且規(guī)定行政法院屬于司法體系。隨著德國(guó)行政立法的發(fā)展和完善，行政訴訟制度也同步發(fā)展著。這一時(shí)期德國(guó)制定了大量的行政實(shí)體法，并重視和不斷完善經(jīng)濟(jì)行政法的立法。為了實(shí)現(xiàn)給付行政職能，在國(guó)家職能擴(kuò)張的同時(shí)，必須保障公民的權(quán)益，因此國(guó)家職能的行使受制于法律成為必需。因此，國(guó)家職能的擴(kuò)張和行使必須受制于法律，是社會(huì)法治國(guó)行政區(qū)別于自由法治國(guó)行政的特征。 　　二戰(zhàn)后，德國(guó)進(jìn)入“社會(huì)法治國(guó)行政”時(shí)期。巴霍夫（Otto沃尓夫（Hans后來(lái)，漢斯。Forsthoff）做出了有代表性的貢獻(xiàn)，他在1938年發(fā)表了《作為給付主體的行政》一文，創(chuàng)造了“生存照顧”和“給付行政”理論。在把時(shí)代的變化與行政法理論的發(fā)展相結(jié)合方面，恩斯特?！兜聡?guó)行政法》先后又于1914年至1917年和1924年再版，對(duì)德國(guó)近現(xiàn)代行政法理論和原則的發(fā)展、對(duì)法國(guó)和日本行政法學(xué)以及我國(guó)20世紀(jì)初期行政法學(xué)和其后臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)的發(fā)展都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。對(duì)于這些學(xué)說(shuō)概念的精確界定以及對(duì)于“法學(xué)方法”的發(fā)展和完善，一直都被認(rèn)為是奧托。奧托。他借助當(dāng)時(shí)比德國(guó)發(fā)達(dá)的法國(guó)行政法的研究，推動(dòng)了德國(guó)行政法理論特別是法治國(guó)原則和依法行政原則的發(fā)展，將之含義引向更深的層面。邁耶（Otto自19世紀(jì)中期起，德國(guó)法學(xué)界的一些學(xué)者都在其論著中提出實(shí)現(xiàn)法治國(guó)必須依法行政的觀點(diǎn)。杰。邁耶對(duì)德國(guó)近代行政法學(xué)形成的主要貢獻(xiàn)是將各邦分散的行政法統(tǒng)一成為一種通行整個(gè)德意志的行政法，以法學(xué)的方法代替?zhèn)鹘y(tǒng)的國(guó)家學(xué)的方法來(lái)研究行政法，引入法國(guó)行政法學(xué)的成果，最先將行政行為作為中心來(lái)構(gòu)造行政法總論的體系，視行政和國(guó)民的關(guān)系為權(quán)利和義務(wù)關(guān)系并將此貫穿于整個(gè)行政法體系之中。弗。馮。斯塔爾（）。Mayer）和弗。馮。莫爾（最早為德國(guó)的行政法學(xué)發(fā)展成為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科作出貢獻(xiàn)的主要有羅。18世紀(jì)時(shí)行政法學(xué)只不過(guò)是國(guó)家學(xué)和行政學(xué)的附屬部分，人們僅僅依據(jù)“國(guó)家學(xué)的方法”對(duì)諸如貧民救濟(jì)、教育、警察風(fēng)紀(jì)、刑事警察等國(guó)家任務(wù)以及有關(guān)的法律限制予以分析闡述。德國(guó)的行政法學(xué)家和行政法學(xué)理論推動(dòng)著行政法和依法行政的發(fā)展，這一點(diǎn)與其他國(guó)家相反。因此可以看出，19世紀(jì)至20世紀(jì)初的德國(guó)，在法治國(guó)家原則的指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)了從人治到法治的過(guò)渡和質(zhì)變，建立了并逐漸完備了行政復(fù)議和行政訴訟制度特別是行政法院體制，這就為德國(guó)依法行政提供了一個(gè)基本條件。到1941年8月德國(guó)各邦已經(jīng)建立起的高等行政法院均被撤銷。1939年希特勒頒布行政簡(jiǎn)化令，解散了各州的一、二審訴訟機(jī)關(guān)，多數(shù)州的高等行政法院也陷入停頓。但在魏瑪共和國(guó)時(shí)期，統(tǒng)一的中央行政法院并未成立。這一時(shí)期，聯(lián)邦在設(shè)立統(tǒng)一的行政法院方面沒(méi)有取得進(jìn)展，只是設(shè)立了一些專門(mén)行政法庭。初等和中等行政法院只具有行政法院的性質(zhì)，還尚未與行政機(jī)關(guān)相分離，不具有司法機(jī)關(guān)的完全獨(dú)立性；高等行政法院具有完全的獨(dú)立性，是與行政機(jī)關(guān)完全分離的獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)。1863年，巴登邦建立了一個(gè)獨(dú)立的高等行政法院，這是德國(guó)第一個(gè)獨(dú)立的高等行政法院。這意味著為了防止行政機(jī)關(guān)自身對(duì)其行政行為監(jiān)督的不公正，從體制上制約行政機(jī)關(guān)依法行政，司法機(jī)關(guān)必須依法監(jiān)控，這為司法機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)力的行使實(shí)行司法控制奠定了基礎(chǔ)。1808年，普魯士將行政專門(mén)小組的行政裁決權(quán)轉(zhuǎn)移給普通民事法院，這導(dǎo)致了行政糾紛的裁決機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)正式分離。經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活則按照自由競(jìng)爭(zhēng)的原則，靠自發(fā)的調(diào)節(jié)機(jī)制來(lái)決定發(fā)展方向和過(guò)程，實(shí)行自由放任。這一判決之后的數(shù)十年中，普魯士最高行政法院根據(jù)《普魯士普通法》的規(guī)定逐漸形成了一套完備的警察法體系，這對(duì)德意志其他各邦和地區(qū)相關(guān)法律和行政法的形成具有深刻影響。這一時(shí)期，行政機(jī)關(guān)與公民之間在許多領(lǐng)域的關(guān)系均受到法律的制約，行政機(jī)關(guān)的行為必須依法進(jìn)行。德國(guó)經(jīng)過(guò)1848年資產(chǎn)階級(jí)革命建立了君主立憲制，以法治原則為基礎(chǔ)的憲政國(guó)產(chǎn)生。在地方設(shè)有由地方行政當(dāng)局的行政官員組成的行政專門(mén)小組，行政專門(mén)小組被授權(quán)行使行政裁決權(quán)，其主要功能是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行政，而不是為受到非法行政行為侵害的私人提供法律救濟(jì)，因此，地方上實(shí)際不存在管轄行政訴訟案件的司法機(jī)構(gòu)。與此同時(shí)，行政裁決機(jī)構(gòu)開(kāi)始建立。這一時(shí)期行政的本質(zhì)就是德國(guó)的領(lǐng)主、王侯以警察法為實(shí)現(xiàn)絕對(duì)統(tǒng)治權(quán)的工具，對(duì)其領(lǐng)土和土地實(shí)行絕對(duì)的統(tǒng)治，其特點(diǎn)是范圍廣泛、管理強(qiáng)度大、不受法律約束?！　∽?5世紀(jì)至118世紀(jì)，諸侯國(guó)林立的德意志開(kāi)始產(chǎn)生有關(guān)警察與秩序的法律，即警察法，這便是德國(guó)行政法的起源，德國(guó)也由此進(jìn)入了“警察國(guó)家行政”時(shí)期。在諸多類型的行政與行政法之中，唯一不變的因素就是依法行政。據(jù)此，筆者得出結(jié)論，法國(guó)的行政法治原則為：　　行政行為必須根據(jù)法律；　　行政行為必須符合法律；　　行政機(jī)關(guān)必須采取行動(dòng)保證法律規(guī)范的實(shí)施。當(dāng)然，僅僅制定出一套完整的法律尚不足以確保行政法治的實(shí)現(xiàn)。在長(zhǎng)期的歷史演進(jìn)中，從這一原則中逐漸衍生出許多更為具體和細(xì)致的公共行政準(zhǔn)則——行政行為的可靠性與可預(yù)見(jiàn)性原則、公開(kāi)性與透明性原則、有效性與及時(shí)性原則、對(duì)某些行政行為主動(dòng)說(shuō)明理由原則等。”[33]這一原則確立了公共行政部門(mén)對(duì)公民負(fù)責(zé)的方式和途徑：嚴(yán)格依照法律所規(guī)定的程序和實(shí)質(zhì)要求履行行政行為，并且嚴(yán)格將行為限制在法定的授權(quán)范圍之內(nèi)。法國(guó)行政法學(xué)者將這稱之為行政法治原則。[32]　　以上法國(guó)行政法的獨(dú)特制度安排與特點(diǎn)符合法國(guó)的國(guó)情，使法國(guó)的公共行政部門(mén)得以在合法性與效率之間保持一種理性的均衡，并且造就了法國(guó)模式的行政法治。這一系列學(xué)說(shuō)雖然也都能從某一角度說(shuō)明行政活動(dòng)，但是也還不能說(shuō)明全部行政活動(dòng)。于是出現(xiàn)了多元標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說(shuō)，即不像過(guò)去一樣以一個(gè)基本觀念為標(biāo)準(zhǔn)，而是從不同的角度提出了數(shù)個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。但是二戰(zhàn)后，隨著行政職能的變化，國(guó)家大量從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或把私人企業(yè)國(guó)有化，出現(xiàn)了大量的經(jīng)濟(jì)公務(wù)（或工商業(yè)公務(wù)），此外，隨著社會(huì)保障制度的建立、自由職業(yè)者組織同業(yè)公會(huì)負(fù)責(zé)審查會(huì)員的開(kāi)業(yè)咨格和維持職業(yè)的道德紀(jì)律，出現(xiàn)了社會(huì)公務(wù)、職業(yè)公務(wù)等，這些受私法支配、由普通法院管轄的公務(wù)，都超越了以往行政法上的公務(wù)范圍，也動(dòng)搖了公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)作為適用行政法標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)。[31]這些基本觀點(diǎn)比公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)更能說(shuō)明行政法的性質(zhì)，更接近于社會(huì)現(xiàn)實(shí)。公務(wù)學(xué)派強(qiáng)調(diào)行政主體直接以滿足公共利益為目的的一切活動(dòng)都是公務(wù)，例如國(guó)防、交通、教育等。狄驥（Leon根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)直接以滿足公共利益為目的的活動(dòng)屬于公務(wù)活動(dòng)，適用行政法；行政機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)管理活動(dòng)屬于非公務(wù)活動(dòng)，適用私法。于是，在19世紀(jì)70年代，公共權(quán)力說(shuō)被公務(wù)學(xué)說(shuō)所取代。但是到了19世紀(jì)下期，國(guó)家的行政職能不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)越來(lái)越多地干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，并為滿足公共利益而提供大量的如并通、通訊、衛(wèi)生、救濟(jì)等服務(wù)行為，這些行為既不是傳統(tǒng)的權(quán)力行為，也不是私人行為，不應(yīng)受私法支配，應(yīng)當(dāng)適用行政法。另一種是“管理行為”，在這類行為中，行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人處于平等地位，采取合同方式行為，故受私法支配和由普通法院管轄。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，國(guó)家行政行為可以一分為二。　　在19世紀(jì)的絕大部分時(shí)間里，行政法院以公共權(quán)力作為適用行政法的標(biāo)準(zhǔn)。法國(guó)法律有時(shí)規(guī)定某事項(xiàng)適用行政法、某事項(xiàng)適用私法，但從來(lái)沒(méi)有規(guī)定一個(gè)適用行政法的標(biāo)準(zhǔn)?！　⌒枰f(shuō)明的是，法國(guó)行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)并不完全屬于行政法的范圍和由行政法院管轄，一部分行政活動(dòng)適用私法規(guī)則和由普通法院管轄。這種規(guī)則主要不是由立法機(jī)構(gòu)所制定的成文法來(lái)加以表述的，而是由國(guó)家參事院的判例來(lái)加以闡述和發(fā)展的。　　在法國(guó)，行政法被理解為一套在行政管理實(shí)踐過(guò)程中逐步發(fā)展起來(lái)的、能夠保障行政管理活動(dòng)順利進(jìn)行的良好慣例。訴訟組的人員經(jīng)常應(yīng)邀參與立法草案的討論，而行政組與報(bào)告和研究組的人員也可能參與某些涉及其專業(yè)領(lǐng)域的行政案件的審理。報(bào)告和研究組負(fù)責(zé)總結(jié)國(guó)家參事院的活動(dòng)并每年向總統(tǒng)提出報(bào)告，以國(guó)家參事院的名義對(duì)法律、行政條例和一般行政提出改革意見(jiàn)，也負(fù)責(zé)提出行政判決的執(zhí)行措施。咨詢職能主要由行政組行使，行政組的工作包括：監(jiān)督和指導(dǎo)地方行政機(jī)構(gòu)以及非營(yíng)利性社會(huì)團(tuán)體的活動(dòng)，對(duì)行政部門(mén)日常管理工作中所涉及的憲法和法律問(wèn)題作出解釋，協(xié)調(diào)國(guó)家與教會(huì)之間的關(guān)系、協(xié)調(diào)行政系統(tǒng)內(nèi)部各部門(mén)之間的關(guān)系，立法咨詢。國(guó)家參事院除了具有行政審判職能、裁決行政系統(tǒng)內(nèi)部管轄權(quán)的職能、指導(dǎo)下級(jí)行政法院工作的職能外，還具有咨詢職能。[30]這樣，最高行政法院、上訴行政法院、行政法庭、行政爭(zhēng)議庭（法國(guó)海外沒(méi)有建省的領(lǐng)地內(nèi)受理行政訴訟的機(jī)構(gòu)）組成了普通行政法院，加上審計(jì)法院、預(yù)算和財(cái)務(wù)紀(jì)律法院兩種專門(mén)行政法院，共同構(gòu)成了完整的法國(guó)行政法院系統(tǒng)。因此，國(guó)家參事院成為特定權(quán)限法院?！　∽詮膰?guó)家參事院對(duì)行政訴訟案件取得普遍管轄權(quán)后，受理的行政案件日益增多，積壓現(xiàn)象嚴(yán)重。1926年把每省一個(gè)參事院合并為數(shù)省一個(gè)，稱為省際參事院。這種制度一直持續(xù)到1953年。自此以后，國(guó)家參事院對(duì)于行政訴訟案件取得了普遍的管轄權(quán)限。但是，由于這部法律并沒(méi)有對(duì)行政訴訟程序作出明確的規(guī)定，此前向部長(zhǎng)申訴的慣例并未得到改變，當(dāng)事人仍然只有在得到“部長(zhǎng)法官”的裁定之后才能決定是否到國(guó)家參事院提起行政訴訟。　　1870年普法戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后，國(guó)防政府曾取消了國(guó)家參事院，但1872年5月24日通過(guò)的法律恢復(fù)了國(guó)家參事院，并賦予其委任審判權(quán)，規(guī)定其以“法國(guó)人民”的名義而不是以“國(guó)家元首”的名義進(jìn)行審判。從此以后，行政爭(zhēng)議裁決職能和行政咨詢職能分開(kāi)，行政審判向著專業(yè)化和獨(dú)立化的方向發(fā)展。1806年，國(guó)家參事院增設(shè)了一個(gè)訴訟委員會(huì)，專門(mén)集中進(jìn)行行政爭(zhēng)議的裁決。這一制度一直持續(xù)到1872年，只在1849年至1852年期間中斷了幾年。國(guó)家參事院便是法國(guó)最高行政法院的前身?！　?799年，憲法第52條規(guī)定：“在執(zhí)政的領(lǐng)導(dǎo)下，國(guó)家參事院負(fù)責(zé)草擬法律草案和公共行政條例，解決行政上所發(fā)生的困難。國(guó)王參事院本身沒(méi)有獨(dú)立的權(quán)力是王室的顧問(wèn)機(jī)構(gòu)，輔助國(guó)王行使立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)?！　?799年，國(guó)家參事院即最高行政法院誕生?！　?790年至1799年，這一時(shí)期雖然禁止普通法院受理行政案件，但是對(duì)公民的申訴并沒(méi)有考慮設(shè)立獨(dú)立的行政法院來(lái)受理，行政審判的組織形式也無(wú)相關(guān)規(guī)定。”[26]這反映了法國(guó)人對(duì)分權(quán)原則的理解：行政機(jī)