【正文】 但再好的制度也要由人來(lái)執(zhí)行，對(duì)案件具有分配權(quán)的人利用案件本身的作用和價(jià)值，總是能把有限的權(quán)力發(fā)揮到最大限度。[xxxii] 波瑞安德森（Perry Anderson）：《與加強(qiáng)民主的政治學(xué)》，見(jiàn)其《A Zone of Engagement》，倫敦、紐約出版，Verso,1992，135頁(yè)。[xxx]清算人員的一般方法：一是與破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人進(jìn)行擴(kuò)大破產(chǎn)債務(wù)的交易；二是與破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)人進(jìn)行縮小破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)的交易；三是能夠收回的債權(quán)不作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行登記。[xxviii] 律師致富更多的是取決于職權(quán)便利和法律漏洞，而非正常的合法收費(fèi)。[xxvii] 2002年8月26日《人民日?qǐng)?bào)》14版報(bào)道，上海市徐匯區(qū)法院在刑事審判中推出一項(xiàng)新舉措：量刑答辯，即將法官私下定奪的事情，由當(dāng)事人根據(jù)法律的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)先進(jìn)行公開(kāi)討論，然后再確定結(jié)果。特別是在主審者沒(méi)有獨(dú)立司法權(quán)的案件中，擁有司法權(quán)的機(jī)關(guān)單位便可能成為市場(chǎng)的賣主。[xxiv] 參見(jiàn)：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版。參見(jiàn)朱景文主編《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2002年3月版，第1940頁(yè)。 [xxii] 參見(jiàn)陳金釗：《法治與法律方法》，山東人民出版社2003年4月版，第198—200頁(yè)。[xx]參見(jiàn)朱景文主編《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2002年3月版，第227頁(yè)。人情送給了雙方當(dāng)事人的利益代理人B或C，B或C與法官A是同一法院的同事，這時(shí)，A由此得到的好處是在各項(xiàng)評(píng)比時(shí)，得到B和C的選票支持。同時(shí)，對(duì)交易本身要有全面的認(rèn)識(shí)和理解，并非只有非法交易才構(gòu)成司法交易，法律未禁止的交易同樣可能是司法交易。因此，采用折衷方式處理案件的法官將逐漸成為法官隊(duì)伍中絕大多數(shù)。不可否認(rèn)，以其他方式審結(jié)的案件也可能存在司法交易，甚至情況更加惡劣。對(duì)于那些進(jìn)行赤裸裸的權(quán)錢交易，明顯違背法律、法規(guī)的冤假錯(cuò)案，本文沒(méi)有涉及，因其非法性有目共睹，無(wú)須論證。[xviii] 一些視法律為工具和手段的司法者，善于鉆取法律漏洞，利用法律缺陷，最大限度地利用司法自由裁量權(quán)，常常把某些案件處理得不合法理、民情，但監(jiān)督者又無(wú)法將這些案件定為冤假錯(cuò)案，因?yàn)檫@些案件沒(méi)有明顯違背法律、法規(guī)。[xvi] 這里的數(shù)字是象征性的，將各種利益量化為貨幣形式，更為直接，易于分析說(shuō)明。如案件由誰(shuí)承辦這一信息也有可能成為司法商人手中的待售商品。雖然其他案件的形式、內(nèi)容與之不盡相同，但它們運(yùn)行模式的實(shí)質(zhì)相同。他們是司法腐敗的催化劑，只是更加巧妙、偽善。[xiii]凡將法律本身及其信念視為商品進(jìn)行交易活動(dòng)的法律工作者皆可稱為司法商人，在此主要指進(jìn)行司法資源交易活動(dòng)的法官，也可稱為交易法官。[xii]司法資源有廣義和狹義之分，廣義的司法資源一般是指法院中的職位、級(jí)別、福利待遇以及案件等；狹義的司法資源是指案件本身以及與其相關(guān)的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)、調(diào)查權(quán)、知情權(quán)和相關(guān)司法工作成果等。為了論證清晰，本文僅討論狹義司法資源的市場(chǎng)化配置的問(wèn)題。本文就是借鑒這一理論，對(duì)司法活動(dòng)進(jìn)行分析研究。1970年美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿克洛夫()提出信息市場(chǎng)中的“檸檬”理論，獲得2000年度的諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)。1959年，美國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家馬爾薩克()發(fā)表《信息經(jīng)濟(jì)學(xué)家評(píng)論》一文，標(biāo)志著信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的誕生。[xi]司法資源市場(chǎng)化配置的涵義是指司法腐敗的規(guī)?；椭贫然枪P者對(duì)當(dāng)前社會(huì)現(xiàn)象特別是司法現(xiàn)狀進(jìn)行深入思考后做出的原創(chuàng)性總結(jié)，究其實(shí)質(zhì)屬于信息市場(chǎng)的范疇。[x] 嚴(yán)格地講法律方法異化與司法方法異化并不相同，司法方法異化僅是法律方法異化的重要組成部分和表現(xiàn)形態(tài)，法律方法異化的含義和范圍更為寬泛，可以延伸到檢察、行政執(zhí)法、律師業(yè)務(wù)活動(dòng)等領(lǐng)域。本文所講的法律方法的異化不再區(qū)別二者，兩種含義兼而有之。[viii] 嚴(yán)格地講法律方法的異化與異化的法律方法不同。[vi] [德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，五南圖書出版公司2002年版，第60頁(yè)。[iii] 參見(jiàn)朱景文主編《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2002年3月版，第2頁(yè)。鄭永流的《法學(xué)方法抑或法律方法》，來(lái)源法律思想網(wǎng)。[ii] 對(duì)我國(guó)法學(xué)界在法學(xué)方法和法律方法研究上存在的一些誤區(qū)，已有學(xué)者從理論法學(xué)的角度提出質(zhì)疑。現(xiàn)在對(duì)法律方法的論述很多，如陳金釗、謝暉主編的《法律方法》，葛洪義主編的《法律方法與法律思維》，劉治斌的《司法過(guò)程中的法律方法問(wèn)題》，孫笑俠的《法律家的技能與倫理》，張保生的《法律推理的理論與方法》等等，但都無(wú)一例外地認(rèn)為法律方法一定與法律目的相符合，在司法過(guò)程中起到的作用一定是積極的，具有的功能一定都是合法性的?！斗煞椒ǖ漠惢捌湮：Α份d于《法律方法》第四卷，山東人民出版社2004年版。如果我們現(xiàn)在進(jìn)行的法治建設(shè)未能超越現(xiàn)代實(shí)證法學(xué)的種種弊病，反而又過(guò)早地吸收了后現(xiàn)代批判法學(xué)的種種“狂妄”與“叛逆”，這不僅是可悲的，更是可怕的。司法資源交易行為和法律方法異化使社會(huì)信任的最后救濟(jì)和保障渠道上充滿了便道和漏洞，使那些尋求救濟(jì)的人們相信的是關(guān)系、權(quán)力、金錢，而不再是法律本身。如具有黑社會(huì)性質(zhì)的討債公司或集團(tuán)等。之三：一個(gè)不能持續(xù)給社會(huì)帶來(lái)公正與效率的審判機(jī)制，勢(shì)必會(huì)迫使新的紛爭(zhēng)解決機(jī)制產(chǎn)生。之二：法律工具主義泛濫，法治信念喪失。這是因?yàn)?，?duì)法官本身實(shí)行市場(chǎng)化配置和管理的實(shí)質(zhì)是在制造司法商人，這正是導(dǎo)致法律方法異化的根本原因。現(xiàn)行法院人事管理制度存在許多弊端，其中最主要的表現(xiàn)就是對(duì)法官實(shí)行行政化、利益化管理，這不僅會(huì)影響、損害法官應(yīng)有的司法品格和職業(yè)特性，還會(huì)為司法商人的產(chǎn)生提供制度上的支持。也就是說(shuō)，在司法權(quán)力交易的運(yùn)作配置中，似乎也存在一種司法資源壟斷利潤(rùn)平均化的趨勢(shì)。在法院的具體工作中，因司法權(quán)力配置不合理、不公正而產(chǎn)生的低效或無(wú)效配置不僅會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)力獨(dú)斷，還會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)力的過(guò)分細(xì)化、分化，甚至演化成搞權(quán)力平均，大大增加了司法資源的交易機(jī)會(huì)，從而加重了當(dāng)事人的訴訟成本。主要是指司法權(quán)中的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)等權(quán)力的配置問(wèn)題。不合理，不科學(xué)的司法資源配置制度使得司法商人充分利用制度的缺陷或漏洞，視案件的可交易性最大限度地索要或換取各種權(quán)益，以手中的案件為籌碼同社會(huì)各界人士保持相對(duì)穩(wěn)定、良好的互利關(guān)系，利用這些關(guān)系為自己承攬眾多案件[xxxiii]。（3）案件及其相關(guān)信息的配置。在全國(guó)范圍內(nèi)逐步實(shí)施的辦案數(shù)量定額、辦案數(shù)量指標(biāo)化、案件數(shù)量提成等管理制度?，F(xiàn)在諸多司法腐敗的癥結(jié)都根源于此。但運(yùn)用上述理論分析我國(guó)的司法制度體系，我們從中可以發(fā)現(xiàn)很多司法管理制度更多地是被人們從消極意義上進(jìn)行了規(guī)避、修正和歪曲，直接導(dǎo)致了制度性的變異，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）財(cái)務(wù)管理方面?！盵xxxii]在現(xiàn)實(shí)中，人們雖然不能完全擺脫這種“結(jié)構(gòu)性構(gòu)架”束縛，但卻可以規(guī)避、修正甚至歪曲它。而這種制度性腐敗正是一種異化的方式，（Roberto Mangabeira Unger）在其建立的“構(gòu)建性社會(huì)理論”（constructive social theory）中，就深刻洞察了“結(jié)構(gòu)性構(gòu)架”（formative context）的可被修改性[xxxi]。 導(dǎo)致法律方法異化的制度性誘因 具有司法資源市場(chǎng)化配置性質(zhì)的司法管理制度或規(guī)則是正常司法管理制度變異、退化的衍生品，是司法管理機(jī)制中的病灶和毒瘤。其中預(yù)付酬金交易的方法有激勵(lì)、調(diào)節(jié)作用，能夠提高交易效率，但買方一般要承擔(dān)交易失敗的風(fēng)險(xiǎn)。 （三）法律操縱技巧的異化基于司法資源交易雙方的信用關(guān)系而被隱蔽。如法官A事前不與甲協(xié)商，事后也不接受甲的禮金，雖然做出與上述相同的判決，但該內(nèi)容只是司法信息產(chǎn)品，而不是司法信息商品。如前述案件中，法官A告知原告甲：“你要求被告乙償付相關(guān)預(yù)得利益4000元的請(qǐng)求可得到全部支持。這種“成交在先，操作在后”的方式表現(xiàn)了司法信息市場(chǎng)主體實(shí)行權(quán)利讓渡和市場(chǎng)客體實(shí)際交換在時(shí)間上的分離性。 （二）法律操作技巧異化與司法資源交易行為分別進(jìn)行。此種類型的交易行為較多出現(xiàn)在案件的執(zhí)行階段或提供法律信息服務(wù)的活動(dòng)中，如查封、扣押、劃撥、拍賣或告知有關(guān)法律信息等。這種相互依存和相互促進(jìn)的司法方法變異行為主要有以下三種表現(xiàn)形式： （一）法律操縱技巧異化與司法資源交易同時(shí)進(jìn)行。司法主體實(shí)施法律操作技巧異化的具體手段是與各種形式的司法資源交易行為交叉進(jìn)行的。正如美國(guó)