契約法的現(xiàn)代發(fā)展(參考版)
2024-08-15 15:05本頁面
【正文】 ）。契約自由在很長的一段時間內(nèi)受到了抑制，需要復(fù)蘇私法觀念、特別是契約觀念，而如何協(xié)調(diào)契約自由和社會正義的關(guān)系，是合同立法必須首先回答的問題，實現(xiàn)二者關(guān)系的平衡，是我國合同法制的永恒使命。這些規(guī)定在一定程度上突破了古典契約模式。）， 在此草案的基礎(chǔ)上，法工委又幾經(jīng)修改，草擬出中華人民共和國合同法征求意見稿，該稿共計30章、390條。有鑒于此，1993年9月2日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議對作為龍頭的經(jīng)濟合同法作出部分修正，以暫時滿足日漸發(fā)育的市場要求（注：參見1993年修改后的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》），并同時決定由全國人大常委會法工委會同民商法學(xué)者制定一部統(tǒng)一的合同法。應(yīng)當(dāng)說，這些立法對有計劃的社會主義商品經(jīng)濟起到了積極的法律調(diào)整作用。契約再生過程中所積淀的基本經(jīng)驗和判斷，宣告了以開放務(wù)實靈活為特征的，以社會妥當(dāng)性和實質(zhì)契約正義為追求目標(biāo)的21世紀(jì)契約法即將來臨?！ ≡偕钠跫s與契約法，是麥克尼的關(guān)系契約模式，正是這種模式之契約的再生，將早就裝進棺材的古典契約最終送入了墳?zāi)?。展現(xiàn)在我們面前的，是一望無際的契約法的平原，這個平原還處處為人跡罕至的原始森林所覆蓋，更增加了其無限的生機與魅力，（注：（日）內(nèi)田貴《契約的再生》，載梁星主編《民商法論叢》第4卷第242頁，法律出版社1995年版。）伴隨著契約背景中的社會關(guān)系被不斷拉到前臺，關(guān)系契約中的內(nèi)在規(guī)范正在誠實信用原則等一般條款的指引下，勇敢無畏地摧毀現(xiàn)在化和單發(fā)性的規(guī)范上升為實定法規(guī)范。導(dǎo)出這一判斷的原理不只是當(dāng)事人的意思或信賴或法律，而是存在于契約背后的社會關(guān)系和共同體規(guī)范。）而現(xiàn)實中發(fā)揮作用的契約制度，即關(guān)系契約模式，是對古典契約的直接反叛。正如馬考利所說，吉爾莫著作的題名是被誤解的，“作為活的制度的契約充滿于我們身邊”，“我決非斷定契約法死了，我所說的是，學(xué)者講述的契約法現(xiàn)在沒有能在表述上正確反映現(xiàn)實中發(fā)揮作用的契約制度，并且從來未曾有過”。（注：（日）內(nèi)田貴《契約的再生》，載梁慧星主編《民商法論叢》第3卷第331頁，法律出版社1995年版。古典契約中毒的首要癥狀就是誠實信用原則的勃興，并迅速致其各器官病癥齊發(fā)，不堪病魔而走向死亡，至此，唯意志論的契約一去不返。正是這些新契約哲學(xué)作為致命的“病毒”引發(fā)了本文所述的契約法上的一系列變化，作為契約走向死亡的“癥狀”，又恐怕不僅局限于英美法了。大陸法系契約法普遍未建立在交易理論的基礎(chǔ)之上，乍視與契約之死現(xiàn)象無甚關(guān)聯(lián)。以蘭代爾對契約法的科學(xué)研究為序曲，經(jīng)由獲益——受損的對價規(guī)則，并為霍姆斯互惠誘因的解釋而外在化與客觀化的交易理論，曾為美國契約法的靈魂，然而就在其以勝利的姿態(tài)被威靈斯頓編入《第一次契約重述》之時，就在同一法學(xué)文件中設(shè)下了反叛的種子（第90節(jié)），并致其精神分裂。）更是增加了契約前途的懸念。）并據(jù)以宣告了契約的死亡，但吉爾莫最后亦指出，契約經(jīng)過其短暫而快樂的一生，確實死了，而誰能保證他在復(fù)活節(jié)的季節(jié)，不會復(fù)活？（注：（美）格蘭特吉爾莫《契約的死亡》。）而美國私法學(xué)泰斗吉爾莫1974年出版的名著《契約的死亡》，引發(fā)了美國內(nèi)外的軒然大波和對契約命運的深刻憂患。 三、契約的死亡與契約的再生 伴隨著契約法哲學(xué)的多元化和不斷革命化，以及一系列現(xiàn)代法制度的創(chuàng)立，一直統(tǒng)率契約法的私法自治、意思自治、契約自由理論不斷遭遇批判，于是產(chǎn)生了契約“衰落”、“崩潰”、“危機”這樣的說法?？梢?，法律現(xiàn)實主義主張將法的發(fā)展變化與社會經(jīng)濟緊密聯(lián)系，從而使法律成為調(diào)整和控制社會經(jīng)濟的有力工具，在此理論主張下，古典契約模式最后走向了崩潰。其基本的理論主張表現(xiàn)為對過去的法律制度的反抗，重視“實際的法”而排斥“書本的法”（甚而走向法律虛無主義）。該種法哲學(xué)來源于龐德的社會學(xué)法學(xué)。新自然法學(xué)對法律理想執(zhí)著追求的精神，開啟了人們心靈的窗戶，并從絕對理性主義的濃霧之中和法律自足的夢幻中走了出來，推動了近代民法，當(dāng)然包括契約法的革命進程。與古典自然法學(xué)一樣，新自然法學(xué)派把法的理想與法的概念、法的邏輯和法的生命區(qū)分開來，認(rèn)為實定法應(yīng)不斷地向正義法靠近，并對正義問題從實體和程序方面作了全面研究。但是，諸學(xué)派在反對自由主義法哲學(xué)上具有共性，在其共同影響下，精于概念計算的概念法學(xué)日趨衰微，構(gòu)建于此基礎(chǔ)上的大陸法古典契約模式亦行將崩潰。故此其在承認(rèn)法律漏洞的情況下，允許法官作為立法者的助手，把握立法者重視的利益，加以衡量判斷，從而作出“從屬的命令補充”，克服法律的局限與僵硬?！ 。?）科學(xué)學(xué)派：代表人物是法國惹尼，其基本的理論觀點是： ，承認(rèn)判例法的法律淵源地位和法官的造法作用；，應(yīng)盡量以客觀要素為基礎(chǔ)（如正義、衡平、理性、實證）而盡量避免個人主觀因素的影響，以求得最大限度地謀求法的安定性與進化性的協(xié)調(diào)?！ 獙Ω拍罘▽W(xué)的批判 （1）目的法學(xué)：倡導(dǎo)者為德國的耶林， 該學(xué)派對概念法學(xué)的抽象概念游戲和盲目的邏輯崇拜進行了尖刻諷刺，認(rèn)為一切法律理論都要切中實際生活，不能偏離法的目標(biāo)。）那么， 這一切又是因為什么？ ?。ǘ┒嘣钠跫s哲學(xué) 與19世紀(jì)單純的實證主義契約哲學(xué)相左，20世紀(jì)契約法，其契約理
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