契約法的現(xiàn)代發(fā)展(存儲版)
【正文】 重視的利益，加以衡量判斷，從而作出“從屬的命令補充”，克服法律的局限與僵硬。該種法哲學(xué)來源于龐德的社會學(xué)法學(xué)。）而美國私法學(xué)泰斗吉爾莫1974年出版的名著《契約的死亡》，引發(fā)了美國內(nèi)外的軒然大波和對契約命運的深刻憂患。以蘭代爾對契約法的科學(xué)研究為序曲，經(jīng)由獲益——受損的對價規(guī)則，并為霍姆斯互惠誘因的解釋而外在化與客觀化的交易理論，曾為美國契約法的靈魂，然而就在其以勝利的姿態(tài)被威靈斯頓編入《第一次契約重述》之時，就在同一法學(xué)文件中設(shè)下了反叛的種子（第90節(jié)），并致其精神分裂。（注：（日）內(nèi)田貴《契約的再生》，載梁慧星主編《民商法論叢》第3卷第331頁，法律出版社1995年版。）伴隨著契約背景中的社會關(guān)系被不斷拉到前臺，關(guān)系契約中的內(nèi)在規(guī)范正在誠實信用原則等一般條款的指引下，勇敢無畏地摧毀現(xiàn)在化和單發(fā)性的規(guī)范上升為實定法規(guī)范。應(yīng)當(dāng)說，這些立法對有計劃的社會主義商品經(jīng)濟起到了積極的法律調(diào)整作用。契約自由在很長的一段時間內(nèi)受到了抑制，需要復(fù)蘇私法觀念、特別是契約觀念，而如何協(xié)調(diào)契約自由和社會正義的關(guān)系，是合同立法必須首先回答的問題，實現(xiàn)二者關(guān)系的平衡，是我國合同法制的永恒使命。這些規(guī)定在一定程度上突破了古典契約模式。契約再生過程中所積淀的基本經(jīng)驗和判斷，宣告了以開放務(wù)實靈活為特征的，以社會妥當(dāng)性和實質(zhì)契約正義為追求目標(biāo)的21世紀(jì)契約法即將來臨。導(dǎo)出這一判斷的原理不只是當(dāng)事人的意思或信賴或法律，而是存在于契約背后的社會關(guān)系和共同體規(guī)范。古典契約中毒的首要癥狀就是誠實信用原則的勃興，并迅速致其各器官病癥齊發(fā)，不堪病魔而走向死亡，至此，唯意志論的契約一去不返。）更是增加了契約前途的懸念?！ ∪⑵跫s的死亡與契約的再生 伴隨著契約法哲學(xué)的多元化和不斷革命化，以及一系列現(xiàn)代法制度的創(chuàng)立，一直統(tǒng)率契約法的私法自治、意思自治、契約自由理論不斷遭遇批判，于是產(chǎn)生了契約“衰落”、“崩潰”、“危機”這樣的說法。新自然法學(xué)對法律理想執(zhí)著追求的精神，開啟了人們心靈的窗戶，并從絕對理性主義的濃霧之中和法律自足的夢幻中走了出來，推動了近代民法，當(dāng)然包括契約法的革命進程?！ 。?）科學(xué)學(xué)派：代表人物是法國惹尼，其基本的理論觀點是： ，承認判例法的法律淵源地位和法官的造法作用；，應(yīng)盡量以客觀要素為基礎(chǔ)（如正義、衡平、理性、實證）而盡量避免個人主觀因素的影響，以求得最大限度地謀求法的安定性與進化性的協(xié)調(diào)?？梢婈P(guān)系契約是以內(nèi)心孕育矛盾的活生生的人及其社會為前提，并試圖把他們反映到法的世界的理論中。突破這道防線的勇士首推為第三人利益的契約。），宣布標(biāo)準(zhǔn)契約中的“黑色條款”或“灰色條款”，使其無效或相對無效，以平衡契約雙方利益與社會公益。事實上禁反言原則在大肆宣揚交易理論的支配地位的美國第一次契約法重述中即有所體現(xiàn)，具體化為重述第90條“約定者有充分理由預(yù)期到其約定在被約定者一方誘發(fā)具有明確且實質(zhì)性的作為或不作為，并且實際上已誘發(fā)了上述作為或不作為后，只有通過強制執(zhí)行該約定方可回避不正義之后果時，其約定具有拘束力”，此后法院進一步擴展了禁反言原理的支配領(lǐng)域，明確其在無充分約定的情況下亦會發(fā)生，1980年的第二次契約法重述第90條刪去了第一次重述對禁反言原則的限制，徹底廢棄了對價—約定—契約—責(zé)任的契約邏輯，在法益保護上完全達到了大陸法上締約過失責(zé)任的效果?！ ?861年，德國法學(xué)家耶林發(fā)表《締約上過失——契約無效與未臻完善時的損害賠償》一文，指出“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進入契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要任務(wù)，系于締約時善盡必要的注意。正是由于以誠實信用原則為代表的一般條款的出現(xiàn)，才奠定了變革古典契約模式和重塑現(xiàn)代契約法的基礎(chǔ)。（注：梁慧星《民法解釋學(xué)》第62頁，中國政法大學(xué)出版社1995年版。）另一方面，在古典契約模式的理性光輝籠罩下，一切契約實例都必須在該模式內(nèi)尋找理論支持，而無論該模式在契約實踐的風(fēng)云變幻中陷入何等捉襟見肘的尷尬境況。首先古典契約模式是建立在人是自由和理性的抽象存在，每個人在經(jīng)濟上、政治上、道德上以至法律上都是自足的個體單位，每個個體都是自身利益的最佳判斷者，即所謂“經(jīng)濟人假設(shè)”的前提上；同時該模式也建立在契約所依賴的市場為完全自由競爭環(huán)境的假定之上以及個體締約能力完全平等的基礎(chǔ)上。英美法則把形式主義契約概念推至極端，其交易理論不僅要求經(jīng)由要約與承諾的合意，且外加了對價的限制，而何為“具有對價”又有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。其起點是1804年法民國法典，后起的德國民法典以及英美判例法也從不同方面助長了該模式的形成?！菊?文】 契約思想可以追溯到古希臘的智者和伊壁鳩魯學(xué)派，而系統(tǒng)地以法律形式固定下來的契約概念卻首創(chuàng)于羅馬法。作為人與人之間各種交往關(guān)系的外在化，契約一方面是以獨立自主的個人的存在及行動為前提和基礎(chǔ)，蘊含締約雙方的自由和理性。（注：楊聯(lián)華主編《外國法制史》第225頁，四川大學(xué)出版社1989年版。所謂單發(fā)性即將契約從構(gòu)成其背景的社會關(guān)系中隔離出來，使得契約概念呆板而僵硬。）同時，也正由于其割斷了契約法與契約社會的血肉聯(lián)系，亦使該高度抽象、絕對的古典模式先天營養(yǎng)不良，從而難
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