【正文】 正因?yàn)槿绱耍P者前述所分析的一些制度變革，往往都是那些。 不僅如此，這種由司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的法律改革，幾乎普遍落入到利益重新分配、權(quán)力再行配置的陷阱之中，而難以在推進(jìn)法治、加強(qiáng)人權(quán)保障等方面取得實(shí)質(zhì)性的突破。這種“遍地開花”的改革試驗(yàn)活動(dòng)，在頻繁發(fā)生社會(huì)轉(zhuǎn)型和制度變革的時(shí)期，或許是不可避免的制度形成之路，但從建立法治秩序的角度來說，這種由各地、各級(jí)司法機(jī)關(guān)所主導(dǎo)的“制度創(chuàng)新”活動(dòng)，可能會(huì)出現(xiàn)不尊重國家基本法律，甚至破壞法律秩序的問題。 近20年來，立法機(jī)關(guān)通過的法律明顯滯后于社會(huì)的轉(zhuǎn)型和發(fā)展，司法實(shí)踐中存在的問題堆積如山，而立法進(jìn)程的緩慢又導(dǎo)致法律無法對(duì)這些問題給出及時(shí)的回應(yīng)，這迫使司法機(jī)關(guān)難以繼續(xù)被動(dòng)地等待立法機(jī)關(guān)的“變法修律”，而不得不自行探索相關(guān)的制度改革。這反映出司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的改革一旦走得太遠(yuǎn)，就有可能背離立法機(jī)關(guān)通過的基本法律，通常被認(rèn)為挑戰(zhàn)了國家法律的的權(quán)威性，造成國家法律實(shí)施方面的不統(tǒng)一。事實(shí)上，這一制度改革之路經(jīng)常在合法性問題上面臨種種爭議。 相對(duì)于“立法推動(dòng)主義”而言，“司法能動(dòng)主義”的改革道路在形成一些具有操作性的法律制度方面具有明顯的優(yōu)勢(shì)?；蛟S，少年司法制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)還談不上成熟和完善，甚至面臨一系列的改革困境。例如，社會(huì)工作機(jī)構(gòu)和社工組織的不發(fā)達(dá)，制約了社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度的普遍推行，使得少年案件的量刑答辯程序難以持續(xù)發(fā)展；無論是社會(huì)調(diào)查報(bào)告還是“合適成年人”制度，都通常只針對(duì)屬于本地“常住居民”的少年被告人適用，而在戶籍制度仍然存在、公民尚不享有“遷徙自由”的背景下，那些戶籍不在本地的“外地少年”，就無法有效地獲得這些程序保障；少年被告人一旦被法院生效判決宣告為犯罪人，就將在政治、道德、社會(huì)保障層面以及就業(yè)、參軍、上大學(xué)等方面受到種種歧視待遇，并在這一點(diǎn)上與成年被告人沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，但要改變這一現(xiàn)狀，推行所謂的“前科消滅”或“前科封存”制度，法院就不得不面臨著諸多方面的制度困難，特別是政審制度的普遍存在、學(xué)校的應(yīng)試教育體制等問題……猶如中國的經(jīng)濟(jì)體制改革一樣，少年司法改革目前已經(jīng)進(jìn)入“深水區(qū)”，面臨著“攻堅(jiān)”的難題。 當(dāng)然，少年司法改革的歷程也時(shí)常面臨困難阻撓。為了解決部分沒有監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)不力的少年被告人的利益，一些司法機(jī)關(guān)還引入了源自英國的“合適成年人”制度，將一些社會(huì)工作者或司法行政機(jī)關(guān)的工作人員委任為“合適成年人”，使其有機(jī)會(huì)參與到少年司法程序之中。后來，鑒于法院對(duì)少年案件適用非監(jiān)禁刑的比例較高，為了規(guī)范法官在量刑方面的自由裁量權(quán)，盡量減少非監(jiān)禁刑適用中的風(fēng)險(xiǎn)，各地少年法庭先后探索“量刑答辯”或“量刑聽證”制度，有些地方甚至出現(xiàn)了“緩刑聽證”這樣的制度探索。到1990年前后，本著“教育、感化與挽救相結(jié)合”的刑事政策，一種被稱為“圓桌審判”的新型審判方式開始出現(xiàn)，并得到了各地少年法庭的普遍接受。最初，無論是基本法律還是司法解釋，都沒有對(duì)少年案件的司法程序作出明確的成文規(guī)定。在很多情況下，這種漸進(jìn)式的制度變革方式一旦獲得成功，就等于某種新制度“在夾縫之中”獲得發(fā)現(xiàn)，能夠?yàn)樽鳛椤皹I(yè)內(nèi)人士”的司法官員所普遍接受和采納。一些高明的改革者通常善于避開這些障礙，在貌似不可能發(fā)生變革的環(huán)境中尋找可資改革的資源。更為難能可貴的是，這些官員對(duì)于改革的邊界和困難都有清晰的把握，知道哪些改革是不可操作的，哪些改革是可以順利實(shí)施的，而哪些改革通過創(chuàng)造條件又是有可能取得成功的。表面看來，這種制度形成過程有些保守，改革的步子邁得不是很大，但實(shí)際上，這種漸進(jìn)式的制度變革過程恰恰具有明顯的優(yōu)勢(shì)。 而那種由司法機(jī)關(guān)自行推動(dòng)的改革試驗(yàn)，卻恰恰可以彌補(bǔ)“立法推動(dòng)主義”的缺憾和不足。中國1996年修訂的刑事訴訟法在實(shí)施的最初兩年，受到各地公檢法機(jī)關(guān)的質(zhì)疑，2007年修訂的律師法在實(shí)施的一年多時(shí)間里，個(gè)別條款受到各地公安機(jī)關(guān)的抵制，就是兩個(gè)值得反思的例子。 然而，這種激進(jìn)的立法理念可能會(huì)帶來成文法典的大幅度變化，但對(duì)于法律制度的有效實(shí)施卻未必都是福音。在很大程度上，法學(xué)界的這種激進(jìn)立法觀念對(duì)于立法部門的“變法修律”活動(dòng)構(gòu)成了某種壓力，一個(gè)再穩(wěn)重的立法決策人士，在法學(xué)研究者持續(xù)不斷的說服和倡導(dǎo)之下，也會(huì)發(fā)生某種程度的改變，在不知不覺之間受到一些抽象理念的影響。這一方面是基于中國法律實(shí)施狀況難以令人滿意的現(xiàn)實(shí)，人們普遍有一種“尋求改變”的想法，另一方面也是因?yàn)樵絹碓狡毡榈膰H交流和對(duì)國外法制狀況的了解，使得人們有著促成“另一種法律秩序”的向往。在立法機(jī)關(guān)沒有修改刑事訴訟法、最高司法機(jī)關(guān)沒有制定相應(yīng)司法解釋的情況下，地方各級(jí)司法機(jī)關(guān)就已對(duì)這一制度進(jìn)行了改革嘗試，這充分顯示出該項(xiàng)制度在司法界受到歡迎的普遍程度。由于司法機(jī)關(guān)依據(jù)被告人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的情況來確定其刑事責(zé)任，民事賠償甚至可以變成折抵刑期的砝碼，因此，刑事和解也被批評(píng)為“混淆了民事賠償責(zé)任與刑事責(zé)任的界限”。 當(dāng)然，刑事和解制度的推行，從一開始就面臨著理論上的爭議和道德層面的非議。由于這種改革試驗(yàn)很有效地解決了附帶民事訴訟賠償?shù)膯栴}，對(duì)于減少被害人的申訴、信訪也具有明顯的積極效果，從而有效化解了被告人與被害人之間的矛盾，減少了雙方結(jié)為世仇的可能性，有利于維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，因此，最高司法機(jī)關(guān)逐漸承認(rèn)了刑事和解制度的正當(dāng)性，這一制度目前已經(jīng)被推廣到全國各地，進(jìn)行較為廣泛的改革試點(diǎn)。因此，一些地方的基層檢察機(jī)關(guān)逐漸進(jìn)行刑事和解的改革嘗試，對(duì)于被害人與被告人就民事賠償達(dá)成和解協(xié)議、被告人及時(shí)作出民事賠償?shù)陌讣梢宰龀觥昂徒獠黄鹪V”的決定。被害人可以就民事賠償問題提起附帶民事訴訟，但對(duì)于刑事追訴問題并不擁有決定權(quán)，而最多可以通過參與訴訟過程而發(fā)揮積極的影響作用。 刑事和解的改革就屬于這方面的例子。在處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國，面對(duì)刑事司法實(shí)踐中涌現(xiàn)的層出不窮的問題，那些具有積極社會(huì)效果、可以有效解決問題的法律改革，往往會(huì)受到各級(jí)司法機(jī)關(guān)的普遍青睞。然而，由于受種種因素的制約和牽制，這種以“正當(dāng)程序”為標(biāo)志的改革思路經(jīng)常遭遇挫折，改革之路步履維艱。 一項(xiàng)法律制度要得到有效的實(shí)施，需要具備兩個(gè)重要前提：一是符合某種公認(rèn)的價(jià)值理念，具有理論上的正當(dāng)性；二是取得了積極的社會(huì)效果，成功地解決了實(shí)踐中的問題，具有現(xiàn)實(shí)的必要性。 司法能動(dòng)主義”的優(yōu)勢(shì)之三，在于司法機(jī)關(guān)推動(dòng)的改革試點(diǎn)普遍產(chǎn)生了積極的社會(huì)效果，可以有效地解決實(shí)踐中存在的問題，化解原來存在的矛盾?！八痉軇?dòng)主義”的道路在我國已被證明是法律制度誕生、成長和發(fā)育的必由之路，也是成功的制度變革得到推行的有效路徑。“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯。自從1996年刑事訴訟法的修訂完成以來，法學(xué)界提出了多部旨在推動(dòng)刑事訴訟法再修改的“專家建議稿”，但這些建議稿對(duì)于刑事訴訟法的修改進(jìn)程并沒有發(fā)揮有效的影響，而大都被“束之高閣”了。不僅如此，一些法學(xué)研究者基于對(duì)推進(jìn)立法進(jìn)程和司法改革的熱心，也會(huì)提出各種旨在改革中國刑事司法制度的“立法建議”或“改革方案”。 而相比之下，那種由立法機(jī)關(guān)所推動(dòng)的自上而下的法律改革，則要么因?yàn)橹贫仍O(shè)計(jì)過于理想化，要么因?yàn)閯?dòng)輒從國外移植一些現(xiàn)成的法律規(guī)則，而難以產(chǎn)生積極的社會(huì)效果，甚至無法為基層司法機(jī)關(guān)所接納。其實(shí)，在前面所說的“普通程序簡化審”制度之外，包括量刑程序、刑事和解、少年司法制度在內(nèi)的一系列制度創(chuàng)新，就都是先由基層司法機(jī)關(guān)進(jìn)行試驗(yàn)，然后由最高司法機(jī)關(guān)總結(jié)、提煉為普遍適用的法律制度的。這種“自下而上”、“自生自發(fā)”的法律改革，具有較為鮮活的生命力，體現(xiàn)著基層司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)新規(guī)則、創(chuàng)造新制度的巨大能量。 這一例子足以顯示，法律制度猶如一株株富有生命力的有機(jī)體，只要有合適的“土壤”、“水分”和“環(huán)境”，就有誕生、成長和發(fā)育的可能性。通過總結(jié)這一基層法院的改革經(jīng)驗(yàn)，最高司法機(jī)關(guān)最終發(fā)現(xiàn)了一條有效簡化審判程序、提高訴訟效率的改革道路 [1]。于是，一種被稱作“普通程序簡化審”的特殊程序應(yīng)運(yùn)而生，并在一些地方的基層法院逐步得到了推行。但是，很多地方的基層法院發(fā)現(xiàn)，如果對(duì)那些可能判處三年有期徒刑以上刑罰的案件全部適用普通程序，法院的審判資源將變得不堪重負(fù)。“被告人認(rèn)罪案件的普通程序”的形成過程就是一個(gè)典型例子。迄今為止，這種在法庭調(diào)查和法庭辯論階段分別建立專門量刑程序的改革試點(diǎn)，被證明在規(guī)范和約束法官自由裁量權(quán)方面取得了積極效果，量刑程序改革顯然具有被推廣到全國各級(jí)法院的可能性（注釋5：參見“嚴(yán)格程序，規(guī)范量刑，確保公正——最高人民法院刑三庭負(fù)責(zé)人答記者問”，《人民法院報(bào)》2009年6月1日。直到2005年以后，最高法院才開始在部分法院試驗(yàn)建立“相對(duì)獨(dú)立的量刑程序”?；趯?duì)法官濫用自由裁量權(quán)問題的擔(dān)憂，一些地方的檢察機(jī)關(guān)早在上世紀(jì)90年代就嘗試過“量刑建議制度”的改革，但并沒有取得各級(jí)法院的積極響應(yīng)。但是，中國實(shí)行的這種定罪與量刑程序一體化的制度設(shè)計(jì)，在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了越來越多的問題。 量刑程序改革就是這方面的典型例子。通過較長時(shí)間的改革實(shí)驗(yàn)和制度總結(jié)，最高司法機(jī)關(guān)可以逐漸發(fā)現(xiàn)那些適合中國情況的制度設(shè)計(jì)，并將其上升為普遍適用的法律規(guī)范。通過這種觀察和總結(jié)，一些富有成效的改革經(jīng)驗(yàn)得到及時(shí)的積累，而那些效果不甚理想的改革試驗(yàn)則被排除于改革決策的根據(jù)之外。與立法機(jī)關(guān)不同，司法機(jī)關(guān)一般不會(huì)貿(mào)然推動(dòng)那種抽象的法律改革，而是通過改革試驗(yàn)和制度試點(diǎn)的方式，探索制度變革之路?！傲⒎ㄍ苿?dòng)主義”的改革道路有一個(gè)難以克服的缺陷，那就是誤以為立法決策人士憑借其理性能力，可以尋找到各種切合中國實(shí)際情況的制度安排?！八痉軇?dòng)主義”的優(yōu)勢(shì)之一，在于司法機(jī)關(guān)所推動(dòng)的改革具有試驗(yàn)性和探索性，在一個(gè)或者若干個(gè)基層司法機(jī)關(guān)進(jìn)行改革嘗試，在一定時(shí)間周期內(nèi)觀察制度實(shí)行的效果，經(jīng)過反復(fù)的試驗(yàn)過程，來逐步發(fā)現(xiàn)適合中國國情的法律制度。 那么，這種由司法機(jī)關(guān)推動(dòng)的制度變革為什么能夠取得較大進(jìn)展呢？與“立法推動(dòng)主義”相比，“司法能動(dòng)主義”究竟具有哪些方面的優(yōu)勢(shì)，以至于成為一種不容忽視的制度變革道路呢？對(duì)于這一問題，筆者將結(jié)合上述幾個(gè)刑事司法改革的經(jīng)驗(yàn)，從四個(gè)方面做出分析。）。不僅如此，在長達(dá)25年的時(shí)間里，少年司法改革走過了一條基層法院進(jìn)行探索、最高法院吸收成熟經(jīng)驗(yàn)的改革道路，在諸如圓桌審理、法庭教育、延伸幫教、社會(huì)調(diào)查報(bào)告、合適成年人、量刑答辯等一系列方面取得了制度創(chuàng)新。按照改革者的設(shè)想，量刑制度改革最終的目標(biāo)是逐步實(shí)行適用于全國各級(jí)法院的“量刑指導(dǎo)意見”和“量刑程序”（注釋3：有關(guān)量刑程序的改革，參見陳瑞華：“論量刑程序的獨(dú)立性”，《中國法學(xué)》2009年第1期。）。早在2000年前后，部分基層法院就開始試行“普通程序簡易審”的程序改革，最終推動(dòng)那種“被告人認(rèn)罪案件的普通程序”得以確立。2007年1月1日，最高法院正式結(jié)束長達(dá)二十余年的死刑核準(zhǔn)權(quán)下放的做法，將死刑核準(zhǔn)權(quán)統(tǒng)一收回，這一改革甚至對(duì)于中國的刑事司法改革具有一種“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的輻射效應(yīng)（注釋1：有關(guān)死刑復(fù)核權(quán)收回及其所帶來的“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的影響，可參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2008年版，第197頁以下。這些改革試驗(yàn)盡管在“合法性”上存在著爭議，有時(shí)被視為“背離了現(xiàn)行法律的框架”，卻對(duì)于中國諸多領(lǐng)域的制度變革起到了積極而有效的推動(dòng)作用。一方面，立法機(jī)關(guān)所頒行的基本法律，往往都是對(duì)那些已經(jīng)富有成效的改革經(jīng)驗(yàn)的立法確認(rèn)，甚至就連立法機(jī)關(guān)對(duì)憲法的修改也具有這種確認(rèn)既有改革成果的性質(zhì)。從中共中央政法委員會(huì)、國務(wù)院一直到最高司法機(jī)關(guān)，都在推動(dòng)著中國的制度變革。 根據(jù)前面的分析，在推動(dòng)制度變革方面，立法機(jī)關(guān)的“變法修律”活動(dòng)既存在立法內(nèi)容方面的局限性，也具有立法技術(shù)層面的缺陷和不足。[2]顧昂然：《立法札記——關(guān)于我國部分法律制定情況的介紹（19822004年）》法律出版社2006年版。就律師的會(huì)見權(quán)而言，律師會(huì)見幾乎普遍需征得偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，偵查機(jī)關(guān)幾乎普遍對(duì)律師的會(huì)見“派員參加”，而在場參加會(huì)見的偵查人員動(dòng)輒限制律師會(huì)見的時(shí)間、律師與嫌疑人會(huì)談的內(nèi)容，甚至動(dòng)輒采取警告律師和中斷會(huì)見的行為。在這種部門利益的激勵(lì)下，享有無限自由裁量權(quán)的偵查機(jī)關(guān)還會(huì)選擇有利于律師行使權(quán)利的做法嗎？答案顯然是否定的。偵查機(jī)關(guān)既然成為是否批準(zhǔn)律師會(huì)見、是否派員在場等問題的裁判者，那么它勢(shì)必按照最有利于本機(jī)構(gòu)行使權(quán)力的方式來作出相應(yīng)的裁判。這些至今還在發(fā)生法律效力的條款，在限制律師會(huì)見在押嫌疑人方面，幾乎授予偵查機(jī)關(guān)無限的自由裁量權(quán)。 新律師法對(duì)律師三項(xiàng)權(quán)利的規(guī)定，很容易被那些旨在限制這些權(quán)利的條款所架空。公安機(jī)關(guān)偏向于采取取保候?qū)?，檢察機(jī)關(guān)則傾向于采取監(jiān)視居??；在絕大多數(shù)案件中，法官都沒有通知證人出庭作證，而是宣讀證言筆錄；在大多數(shù)案件中，法院都采取了定期宣判的方式，而在定期宣判方面甚至做到了沒有任何期限的限制；二審法院對(duì)于事實(shí)不清的案件，幾乎普遍優(yōu)先選擇發(fā)回重審的方式。）中國司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)表明，只要法律對(duì)某一國家權(quán)力作出了這種無限授予的立法方式，這種權(quán)力的行使過程就都出現(xiàn)了問題。 現(xiàn)行刑事訴訟法為我們提供了大量的此類例子。但是，假如立法者反其道而行之，在對(duì)公民權(quán)利作出政策性宣示之后，對(duì)國家機(jī)構(gòu)剝奪、限制該項(xiàng)權(quán)利的行為作出無限授予的立法方式，而不作出任何明確、具體的限制性規(guī)定，那么，這種剝奪、限制公民權(quán)利的行為就幾乎沒有不濫用的。根據(jù)現(xiàn)代法治的原則，對(duì)于國家機(jī)構(gòu)剝奪、限制公民權(quán)利的行為而言，凡是法律不明文授權(quán)的，都應(yīng)屬于嚴(yán)格禁止的；而對(duì)于個(gè)人而言，凡是法律不明文禁止的，都應(yīng)屬于允許實(shí)施的行為。但這種訴訟請(qǐng)求幾乎都被法院以“訴訟不屬于行政訴訟的受案范圍”為由，作出了不予受理的裁定。另一方面，對(duì)于上述拒絕律師會(huì)見、閱卷的行為，以及對(duì)于下級(jí)法院拒絕為律師的調(diào)查取證提供程序保障的行為，律師也無法向法院提出程序合法性之訴，或者即便提出，法院也往往會(huì)予以拒絕受理，律師根本不可能獲得那種“由中立司法機(jī)構(gòu)舉行公正審判”的機(jī)會(huì)。 新律師法所確立的三項(xiàng)重要的辯護(hù)權(quán)利，都缺乏專門救濟(jì)條款的保障。在一定意義上，沒有救濟(jì)性條款，也就沒有懲罰性條款。從提供權(quán)利救濟(jì)的主體來看，權(quán)利救濟(jì)有行政救濟(jì)與司法救濟(jì)之分，前者是指被侵權(quán)者向行政機(jī)關(guān)所提出的救濟(jì)，后者則是指被侵權(quán)者向法院所提出的救濟(jì)方式。阻礙權(quán)利實(shí)現(xiàn)的主要問題在于經(jīng)常發(fā)生的侵權(quán)行為，而權(quán)利實(shí)現(xiàn)的主要標(biāo)志則在于對(duì)侵權(quán)行為的有效制裁。 無救濟(jì)則無權(quán)利。 第四，