【正文】 高銘暄,（第三版）[M].北京:北京大學(xué)出版。七、我國刑法對待安樂死的態(tài)度與評判 （一）對安樂死的不同立場關(guān)于安樂死在刑法上如何評判，主要有兩種立場：一是否定說，即否定安樂死行為在刑法上的正當(dāng)性，認(rèn)為安樂死是一種犯罪行為。第七，是否需要法定的程序不同 由于上述概念都認(rèn)為安樂死只是涉及醫(yī)患關(guān)系，所以基本上可以認(rèn)為上述觀點都沒有涉及法定性的要求，唯一例外的是第七種觀點。第五，誰來實施安樂死不同對于由誰來為患者實施安樂死，也就是說安樂死是否必須由醫(yī)生來實施，不同的概念有著不同的立場：第五、六、七種觀點認(rèn)為，安樂死只能由醫(yī)生來實施；余下的觀點則對這一問題沒有明確表態(tài)，從一般的理解來看，這些觀點認(rèn)為安樂死一般由醫(yī)生實施，但是也可以由醫(yī)生之外的其他人來實施，比如患者的近親屬等，這從其對現(xiàn)實中發(fā)生的安樂死案件的認(rèn)定中也可以得到證實，即其認(rèn)為如果符合其他的條件，即便不是由醫(yī)生來實施，也可以成立安樂死?！? 第三，安樂死的適用時間不同 對于何時可以為絕癥患者實施安樂死，上述觀點存在著兩種不同的看法：第一種和第八種觀點中，沒有表明適用安樂死的具體時間，照此推斷，安樂死可以在病人患病后的任何時點進(jìn)行，適用時間沒有任何限制；余下觀點認(rèn)為，安樂死的適用時間必須有嚴(yán)格的限制，即把安樂死限定在絕癥患者“瀕臨死亡”之前，只有在絕癥患者瀕臨死亡之前才有適用安樂死的可能，對安樂死的適用時間做了嚴(yán)格的限制。.七點分歧除了上述共性之外，因為具體表述的不同，我們可以發(fā)現(xiàn)，上述概念對于安樂死的理解存在著以下幾點差別：第一，對于安樂死的性質(zhì)認(rèn)定不同在法律上如何看待安樂死，上述概念存在著分歧：前三種觀點認(rèn)為，安樂死是一種犯罪行為，具體來說“安樂死在本質(zhì)上也是一種受囑托殺人的行為”，構(gòu)成故意殺人罪，但是要減輕或者免除處罰；余下觀點雖然沒有在定義中明確揭示安樂死的法律定性問題，但是通過對安樂死條件的設(shè)定，認(rèn)為安樂死屬于刑法中的正當(dāng)化行為，即是適法行為，不屬于犯罪行為。第三，安樂死的適用者都必須身患絕癥、遭受痛苦盡管具體的表述有所不同，但是上述概念無一例外地認(rèn)為，安樂死的適用前提是因為患者身患絕癥、遭受痛苦，這樣的對象限定是與安樂死的價值取向是一致的。這種表述的結(jié)果，在事實上使醫(yī)生（或者具有法定醫(yī)師資格的人）成為了安樂死的終局裁判者，也就是說，在患者（或者其家屬）請求對自己實施安樂死的情況下，能否實施安樂死以及如何實施安樂死，最終的判決權(quán)與決定權(quán)完全取決于醫(yī)生。也就是說，安樂死是一種基于醫(yī)患關(guān)系的選擇，僅僅涉及醫(yī)生（或者具有法定醫(yī)師資格的人）與患者（或者其家屬）之間的雙方關(guān)系。因此，上述概念或者采用了“無痛苦的死亡”，或者采用了“為了減輕其死亡前的痛苦”，用意均在表明，實施安樂死追求解除絕癥患者痛苦的宗旨，這與安樂死運動的初衷是相吻合的。作為人道主義理念的體現(xiàn)，安樂死是對患者生命權(quán)、死亡權(quán)和自我決定權(quán)的一種尊重，這種尊重就在于滿足患者自己選擇死亡方式的要求，實現(xiàn)快樂地、無痛苦地死亡。： .三點共性 上述概念對安樂死的理解，共性主要體現(xiàn)為如下幾點：第一，人道主義的價值取向上述概念，無一例外地認(rèn)為，實施安樂死是為了解除絕癥患者不堪忍受的痛苦。因此，無論是從依法治國的法治理念出發(fā)，還是追問安樂死的制度設(shè)計與理論走向，我們都需要一個嚴(yán)格的安樂死概念，或者說是關(guān)于安樂死的法律概念，從而擺脫安樂死概念界定模糊不清甚至混亂的局面。另一方面是基于研究對象的考慮，這也是更主要的原因。 陳興良,（上）[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1994:359. （二）共性與分歧：關(guān)于安樂死概念的觀點評析上述安樂死的概念都是法學(xué)領(lǐng)域中的安樂死概念，尤其是刑法領(lǐng)域中的安樂死概念，但這并不是說只有法學(xué)才能研究安樂死的概念，更不意味著法學(xué)能夠獨立解決安樂死問題。[M].北京:中國檢察出版社,20XX:449. 觀點. 安樂死有廣義與狹義之分。 [A].（第13卷）[C].北京:法律出版社,20XX:350. 觀點. 安樂死是指患不治之癥且瀕臨死亡的患者因不堪忍受事實痛苦而明確提出要求，由醫(yī)生按法定程序采用仁慈和盡可能無痛苦的方式提前結(jié)束其生命的行為。[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,20XX:459.觀點. 所謂安樂死，又稱安死術(shù)，是指病人患有痛苦不堪的疾病無法治療，且瀕臨死亡，為了減輕其死亡前的痛苦，基于患者本人的請求或者同意，采用適當(dāng)?shù)姆椒?，促使其提早死亡的行為。高銘?（第三版）[M].北京:北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,20XX:520. 觀點. 所謂安樂死，通常是指為免除患有不治之癥、瀕臨死亡的患者的痛苦，受患者囑托而使其無痛苦的死亡。在法學(xué)領(lǐng)域（主要是在刑法學(xué)領(lǐng)域）中，近些年有代表性的安樂死概念主要有如下幾種： 觀點. 安樂死在本質(zhì)上是一種受囑托殺人的行為。基于研究視角的需要，筆者所選取的基本都是法學(xué)領(lǐng)域的安樂死概念，也就是說，本文所要研究的是安樂死的法學(xué)概念。這一方面說明了安樂死受關(guān)注的熱度，同時也表明了安樂死問題的復(fù)雜性。因為安樂死興盛于世紀(jì)年代，是作為西方人道主義理念的產(chǎn)物出現(xiàn)的，其中所蘊含的自己選擇死亡方式的生命自決理念不可能誕生于中國古代；從法律進(jìn)程來說，只有極少數(shù)國家實現(xiàn)了安樂死的合法化，并且只是最近十年左右的事情。告子下》中，有“然后知生于憂患，而死于安樂也”的經(jīng)典語句；一是出自佛教凈土宗思想，在凈土宗經(jīng)典《佛說無量壽經(jīng)》中，有“無有三途苦難之名，但有自然快樂之音，是故其國名曰安樂”的佛學(xué)表述?！?瑞士重拳打擊“安樂死旅游” [N].廣州日報,20XX1030. 六、關(guān)于安樂死概念的主要觀點與評判（一）關(guān)于安樂死概念的觀點概覽作為一個泊來的詞匯，安樂死來自于英語中的（安樂死）一詞，實際上是由兩個希臘語組成，分別是（翻譯為英語）和（翻譯為英語），因此如果直譯的話，翻譯為中文應(yīng)該是“好的死亡（快樂的死亡）”。據(jù)統(tǒng)計，年，瑞士有大約人實施了安樂死，其中有人來自國外。 瑞士安樂死勝地還能持續(xù)多久[N].法制日報,20XX—05—31.原因之二是瑞士的“安樂死旅游業(yè)”。年月，蘇黎世就以下兩項議案進(jìn)行全民公決：第一項為是否全面禁止協(xié)助自殺，第二項為是否對外國人到蘇黎世獲得協(xié)助自殺的協(xié)助附加限制條件。瑞士之所以出現(xiàn)協(xié)助自殺的“繁榮”，甚至被稱為“自殺國家”，主要原因有二：原因一是因為瑞士的全民公決傳統(tǒng)。如果病人經(jīng)過綜合考慮之后自愿做出了死亡的決定，那么醫(yī)生可以給精神病人服用麻醉藥，然后協(xié)助病人結(jié)束自己的生命。這也為瑞士聯(lián)邦法院證實：如果不是出于個人利益，那么協(xié)助自殺是合法的。比如，把毒藥給人灌下去違法，將毒藥遞到病人手中，病人自己喝下去，則合法。因此，如果病人身患絕癥，自愿要求自殺，并且?guī)椭詺⒄邲]有任何個人利益的要求，幫助者是不構(gòu)成犯罪的。在這一點上，瑞士是與德國一致的，即承認(rèn)協(xié)助自殺的合法性。必須強調(diào)的是，在瑞士合法化的是協(xié)助自殺，安樂死并沒有合法化。在安樂死問題上，瑞士也同其他國家一樣，是反對積極安樂死的。三是安樂死的適用范圍如何限定？即安樂死只能適用于瀕臨死亡的絕癥患者，還是包括植物人以及老年癡呆患者在內(nèi)？面對上述問題的糾結(jié)，德國人的理性、謹(jǐn)慎性格認(rèn)為，安樂死事關(guān)生命權(quán)利，所以必須充分考慮各方的立場，而這樣一種全面性的追求，使得相關(guān)立法恐無出臺可能。在安樂死的問題上，有三個問題是爭論的焦點，很難達(dá)成一致：一是安樂死的立法價值何在？爭議的一方認(rèn)為，現(xiàn)有法律已經(jīng)使安樂死成為可能，但是醫(yī)生因為職業(yè)道德與良心可能拒絕執(zhí)行，另一方則認(rèn)為，安樂死的立法會給臨床醫(yī)生減少麻煩。正如恩格斯所說：“我們德國有極其笨拙的精神，徹底的深思精神或深思的徹底精神。鑒于這種消滅所謂“沒有存在價值生命”的慘痛教訓(xùn)，德國人對于處置生命的任何做法都保持足夠的謹(jǐn)慎，哪怕這種做法是出于強烈的善的倫理動機(jī)。希特勒上臺以后，通過了一個安樂死計劃，先是將殘障兒童、后又將精神病患者、最后將猶太族、斯拉夫族等日耳曼民族以外的其他民族，統(tǒng)統(tǒng)納入實施安樂死的范圍，在年到年間，以安樂死的名義屠殺了大約百萬之眾。在德國，安樂死的立法動議一直很謹(jǐn)慎，民間呼聲也并沒有其他國家那么高漲，甚至有人認(rèn)為，安樂死的立法永遠(yuǎn)不可能出臺。也就是說，在患者自愿選擇死亡的情況下，為病人提供致命的藥物或者放到病人能夠拿到的地方，如果病人自愿服用，屬于幫助自殺行為，行為人并不構(gòu)成犯罪。但是在正式的司法判決中，對這種行為往往處刑較輕，甚至還有無罪判決。第三，通過旨在縮短生命的行為的安樂死（積極的安樂死），德國學(xué)界堅持給予否定性評價：給病人注射致命的針劑或過量的安眠藥，構(gòu)成犯罪，即使該病人患有不治之癥且痛苦不堪。所以，是從一開始就放棄治療，還是以后停止治療，都是一樣的，應(yīng)該給予相同的刑法評價，即都屬于消極的安樂死，都不構(gòu)成犯罪。檢方控訴醫(yī)生犯有故意殺人罪，但是德國最高法院裁決醫(yī)生無罪，理由是在患者具有明確或者可以推測意思的情況下，醫(yī)生可以采取措施縮短患者忍受痛苦折磨的時間。這也為維沃夫案所證實。這其實是在法律上對安樂死采取了否定立場。但是在安樂死的合法化問題上卻舉步維艱。[M].:中國政法大學(xué)出版社, 20XX:231.所以，與其說美國人反對的是安樂死，不如說是美國人反對安樂死被濫用。 參見理查德一方面，美國擁有發(fā)達(dá)的醫(yī)學(xué)技術(shù)，使得延長病人生命成為可能，也意味著消除病人痛苦的手段更多；另一方面，與發(fā)達(dá)的醫(yī)療技術(shù)相比，美國的醫(yī)療保障制度在普及率以及資金投入上卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上荷蘭，因此擔(dān)心病人選擇安樂死僅僅是為了減輕經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，而不是在窮盡所有手段之后，仍然無法解除臨終患者的痛苦。在考察了荷蘭的安樂死之后，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，“盡管（荷蘭——筆者注）存在著各種報告程序，但是安樂死在荷蘭并沒有被有效限止在那些經(jīng)受著病痛折磨、符合一定條件和身患絕癥的患者中間適用，這表明對安樂死的規(guī)范并沒有防止安樂死被濫用于那些容易受到傷害的人身上……”。 ——世界范圍內(nèi)的安樂死運動[J].比較法研究,20XX(3):23. 原因之三是對安樂死合法化的后果擔(dān)憂。平等保護(hù)條款創(chuàng)制的是非實體性的權(quán)利，它蘊涵著一條基本原則，同類情形同樣對待，不同情形區(qū)別對待。如果要支持這一訴訟請求，就得推翻數(shù)個世紀(jì)以來的法律學(xué)說和實踐以及幾乎所有州都予以確立的政策選擇。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，無論從普通法的歷史傳統(tǒng)，還是從現(xiàn)行聯(lián)邦與各州現(xiàn)在的制定法，都明確禁止實施協(xié)助自殺的行為，即使對瀕臨死亡的人也不例外。原因之二在于美國人的權(quán)利傳統(tǒng)。，導(dǎo)致美國與荷蘭對安樂死有著不同的理解，以致安樂死受到了盲目的反對。[EB/OL]. 在這種觀點看來，安樂死可以不經(jīng)過患者的同意，即安樂死不以患者自愿為前提，可以是非自愿的更可以是不自愿的；而且，將生來就有缺陷的殘疾兒童也納入安樂死的范圍，無形之中擴(kuò)大了安樂死的適用對象。我們看到一些象荷蘭這樣的歐洲國家，起初只允許醫(yī)生協(xié)助病人自殺，但是現(xiàn)在竟然允許醫(yī)生不事先通知或者征得病人的同意就可以導(dǎo)致其死亡，例如對一些生來就有某種殘疾的孩子，醫(yī)生可以自行決定對其實施安樂死或?qū)е缕渌劳??！t(yī)生協(xié)助病人自殺’是指在病人提出這個要求之后才采取的行動。富爾頓( 美國之所以對安樂死采取總體否定的立場，源于以下原因：原因之一是對安樂死的誤解。年月，華盛頓州成為繼俄勒岡之后第二個允許醫(yī)生協(xié)助自殺的州。年月日經(jīng)過再次公投以后，《尊嚴(yán)死亡法》在俄勒岡州生效。但是該法案禁止家屬或朋友幫助患者自殺，同時禁止醫(yī)生使用針劑或者一氧化碳實施“安樂死”。年月，俄勒岡州經(jīng)過公投決定了一項《尊嚴(yán)死亡法》法案。此后，美國先后有大約個州通過了類似的消極安樂死法案，消極安樂死在美國已經(jīng)不存在太大爭議。符合上述條件的死亡，將被法律視為“自然死亡”，這意味著醫(yī)生對患者的死亡不負(fù)任何責(zé)任，也意味著患者家屬的民事權(quán)利不受任何影響。在年月日，加州通過了一部《自然死亡法》。由于安樂死是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)到一定程度的產(chǎn)物，所以我們選取世界上經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的、有代表性的國家作為考察對象。但是不同的國家否定安樂死的理由并不相同，并且很多國家都先后在安樂死問題上邁出了一定的步伐。這樣一種矛盾的心態(tài)，一方面使得日本希望能夠走在世界前列，另一方面又要考慮周圍的外在壓力，致使在安樂死的問題上事實上處于一種進(jìn)退維谷的境地。[M].:商務(wù)印書館,20XX.在安樂死問題上，恰如其分地體現(xiàn)了這種文化沖突，在西方世界的語境里，強調(diào)的是自由，按照密爾對自由的界定，自由僅應(yīng)受不得傷害他人的限制，所以西方人不斷爭取自由，直到現(xiàn)在要從上帝手里面爭取處分自己生命的自由；而日本又長期處在東亞文化圈的影響之下，在儒家的觀念里面，強調(diào)的是孝，因此試圖盡量維持甚至延長親人的生命。也就是說，罪感文化中制約人的是一種內(nèi)在的制約，恥感文化中制約人的是一種外在的力量。而日本是一種恥感文化，或者應(yīng)該說東方人持有的是一種恥感文化。善有善報、惡有惡報，進(jìn)天堂或下地獄在于自己如何為人行事。西方學(xué)者認(rèn)為，西方文化是一種罪感文化。這是日本國民矛盾性格的物質(zhì)支撐點。所謂文化，正如金克木先生所說，就是國情，就是國民性，日本文化就是日本人，因此研究各國社會，不僅要找尋決定性的物質(zhì)因素，而且要探討其重要作用的精神因素。而且，即便在同一立場之內(nèi)，具體的理由也是不同的。第三，在對上述判決的理解上，學(xué)者們的解讀也并不一致，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為上述判決確立了安樂死合法化的條件，但也有學(xué)者認(rèn)為，名古屋裁判所的判決事實上禁止了積極安樂死的存在，還有學(xué)者認(rèn)為名古屋判決的指導(dǎo)思想在于人道主義原則，但是忽略了患者自愿原則，而橫濱判決根據(jù)患者自我決定權(quán)重新界定了積極安樂死的指導(dǎo)理念。但必須指出的是，在安樂死的問題上，日本實際上是一種矛盾立場，其表現(xiàn)在于：第一，在法律上，盡管有著上述判例，但是日本從來沒有通過正式法律條文確認(rèn)安樂死的合法化。 參見橫濱裁判所1995年3月28日《判例時報》第1530號，第28頁。二是年橫濱判決。在名古屋判決中，名古屋裁判所指出，安樂死在具備以下六個要件時，才能被合法化：第一，根據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)知識和技術(shù)，患者所患的是不治之癥，而且瀕臨死亡；第二，患者遭受難以忍受的肉體痛苦，使人慘不忍睹；第三，必須僅以減緩患者的痛苦為唯一目的；第四，在患者意識清楚、能夠表明其意思的場合，