【正文】 24 / 24。 [91] 梅迪庫斯,同注5 引書,第220 頁。 [89] 拉倫茨,同注19 引書,第452 頁以下。 [87] 拉倫茨,同注19 引書,第485 頁以下。 [85] 拉倫茨,同注19 引書,第430 431 頁。 [83] [英]馮?哈耶克:“自由社會(huì)秩序的若干原則”,載注51 引書,第124 125 頁。 [81] 哈耶克,同注38 引書,第251 頁。 [79] 邊沁:《道德與立法原理導(dǎo)論》,第3 頁（Jeremy Bentham , An Introduction of the Principles of Morals and Legislation ,Ox2ford : Clarendon Press , 1823） 。 [77] 王澤鑒,同注75 引文,第122 頁。 [75] 王澤鑒:“事實(shí)上之契約關(guān)系”,載注29 引書,第1115 122 頁。 [73] 拉卡托斯,同注69 引書,第21 22 頁。 [71] 哈耶克,同注36 引書,第14 15 頁。 [69] [英]伊?拉卡托斯:《科學(xué)研究綱領(lǐng)方法論》,蘭征譯,上海譯文出版社,1986 ,第2 頁。 [67] 梅迪庫斯,同注5 引書,第191 頁。 [65] 拉倫茨,同注19 引書,第454 頁。 [63] 拉倫茨,同注19 引書,第452 頁。 [61] 拉倫茨,同注35 引書,第135 頁。 [59] 陳自強(qiáng):“意思表示錯(cuò)誤之基本問題”,載《政大法律評(píng)論》,第52 期（1994 年12 月） ,第334 頁以下；梅迪庫斯,同注5 引書,第567 頁、581 頁以下。 [57] 王澤鑒,同注53 引書,第336 頁。 [55] [英]弗里德里希?A?哈耶克:《科學(xué)的反革命》,馮克利譯,譯林出版社,2003 ,第18 頁?？紤]到無論何種組合,皆未突破德國(guó)通說之涵蓋范圍,本文論述以該見解為基礎(chǔ)展開。 [53] 據(jù)王澤鑒觀察,將內(nèi)心意思區(qū)分為行為意思、效果意思與表示意識(shí)三項(xiàng),此見解為德國(guó)通說（王澤鑒:《民法總則?增訂版》,中國(guó)政法大學(xué)出版社,2001 ,第336 頁） 。 [52] 馮?圖爾:《德國(guó)民法總則》,第2 卷第1 冊(cè)（1914 年,1957 年重印） ,第400 頁。 [50] [德]康拉德?茨威格特、海因?科茨:“合同形式”,紀(jì)海龍譯,高鴻鈞校,載《中外法學(xué)》,2001 年第1 期,第88 頁。 [48] 梅迪庫斯,同注5 引書,第462 頁。 [46] 姚新華:“契約自由論”,載《比較法研究》,1997 年第1 期,第28 頁。 [44] 哈耶克,同注38 引書,第50 頁。 [42] 佩雷爾曼,同注12 引書,第11 頁。 [40] 梅迪庫斯,同注5 引書,第24461 474 頁（引文見第472 頁） 。 [38] [英]弗里德利希?馮?哈耶克:《法律、立法與自由?第2 、3 卷》,鄧正來等譯,中國(guó)大百科全書出版社,2000 ,第56頁。因此,法律行為有效,非由法律行為“合法”所致,而是直接源于行為人自由意志。我以為,與私法自治理念相契合的思路毋寧是,與“無罪推定”相似,法律行為當(dāng)奉行“有效推定”原則。 [36] [英]弗里德利希?馮?哈耶克:《法律、立法與自由?第1 卷》,鄧正來等譯,中國(guó)大百科全書出版社,2000 ,第70 頁。 [34] [英]休謨:《人性論?下冊(cè)》,關(guān)文運(yùn)譯,鄭之驤校,商務(wù)印書館,1996 ,第581 582 頁。 [32] [德]羅爾夫?克尼佩爾:《法律與歷史》,朱巖譯,杜景林、盧諶校,法律出版社,2003 ,第188 頁。 [30] [德]曼弗雷德?沃爾夫:《物權(quán)法》,吳越、李大雪譯,法律出版社,2002 ,第202 頁。 [28] 陳自強(qiáng):《民法講義I?契約之成立與生效》,法律出版社,2002 ,第347 頁。 [26] 謝在全:“物權(quán)行為之方式與成立要件”,載楊與齡主編:《民法總則爭(zhēng)議問題研究》,五南圖書出版公司,1999 ,第17 19 頁?！标愖詮?qiáng)等:“法律行為、法律性質(zhì)與民法債編修正——民法研究會(huì)第十六次學(xué)術(shù)研討會(huì)”,載《法學(xué)叢刊》,第45 卷（2000） 第2 期,第133 頁（黃茂榮發(fā)言） 。 [23] [英]約翰?密爾:《論自由》,程崇華譯,商務(wù)印書館,1996 ,第104 105 頁。 [21] [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館,1995 ,第182 頁以下（引文見第187 頁） 。 [20] 據(jù)此,拉倫茨“交付通常屬于事實(shí)行為,卻亦不妨在某些情形下被用來表達(dá)移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思”之觀點(diǎn),似欠缺融貫性。弗朗切斯科?伽爾伽諾:《私法原理》,第21 頁（Francesco Galgano , Istituzioni di Diritto Privato ,La Casa Editrice Dott . Antonio Milani , 2000） 。 ft ,亦指稱法律效果為行為人意志所設(shè)定的行為。 [17] 田士永,同注14 引書,第184 頁。 [15] 參見田士永,同注14 引書,第20 頁。 [13] 張俊浩主編:《民法學(xué)原理?修訂第3 版》,中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000 ,第254 頁。 [11] [德]卡爾?拉倫茨:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,五南圖書出版公司,1996 ,第397 頁。 [9] 梅迪庫斯,同注5 引書,第190 頁。 [7] 哈騰保爾,同注1 引文,第145 頁。 [5] [德]迪特爾?梅迪庫斯:《德國(guó)民法總論》,邵建東譯,法律出版社,2000 ,第190 頁。 [3] 哈騰保爾,同注1 引文,第144 145 頁。注釋:[1] [德]漢斯?哈騰保爾:“法律行為的概念——產(chǎn)生以及發(fā)展”,孫憲忠譯,載楊立新主編:《民商法前沿?第2輯》,吉林人民出版社,2002 ,第137 144 頁。但這既不影響意思表示與法律行為的同質(zhì)性,而且該“實(shí)益”的意義其實(shí)亦甚為有限,因?yàn)?雙方或多方行為可直接對(duì)應(yīng)于“契約”或“合同”,并不是非由“法律行為”表述不可?！耙馑急硎尽保ū硪庑袨椋?已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為,并且能夠充分揭示其中蘊(yùn)含的私法自治理念。因此,本文認(rèn)為,如果我們?cè)敢饩艹饧俳琛胺尚袨椤备拍?來強(qiáng)化國(guó)家管制之企圖的正當(dāng)性,那么,“意思表示”與“法律行為”作為自由行為在私法中的體現(xiàn),它們的功能均在于根據(jù)行為人意志發(fā)生相應(yīng)法律效果,二者性質(zhì)不必兩論,屬于同義概念。上述見解皆不足以令我信服。　　能夠?yàn)橐馑急硎九c法律行為之區(qū)分提供支持的理由,基本上集中在三個(gè)方面:第一,法律行為可能不僅僅由意思表示構(gòu)成,它還可能包含事實(shí)行為等“其它法律事實(shí)”；第二,法律行為側(cè)重于行為本身,意思表示則更關(guān)注意思形成與發(fā)表的“過程”；第三,某些法律行為可能無需行為人作出意思表示,存在事實(shí)行為或意思實(shí)現(xiàn)即為已足。既然區(qū)分意思實(shí)現(xiàn)與意思表示的實(shí)益可在既有分析框架——需受領(lǐng)的意思表示與無需受領(lǐng)的意思表示——內(nèi)得到實(shí)現(xiàn),引入新的分析手段之必要性便值得懷疑。第三,并非只有“意思實(shí)現(xiàn)”行為才不存在“送達(dá)”的問題,實(shí)際上,所有無需受領(lǐng)的意思表示皆一經(jīng)發(fā)出即生效,無需到達(dá)。在此意義上,拉倫茨區(qū)別“行為語言”與“言辭話語”,絕不僅僅是法律技術(shù)問題,毋寧說,該做法在一定程度上將私人自治空間阻隔于“言辭話語”之外,而這種阻隔顯然是不必要的。 [89]換言之,行為人通過具有表示意義的行為而實(shí)現(xiàn)自治。第二,將“意思實(shí)現(xiàn)”剝離于意思表示之外,可能導(dǎo)致私人自治的限縮,雖然限縮程度不如“事實(shí)契約”嚴(yán)重。但這不過是表意方式的不同而已,屬于無關(guān)宏旨的技術(shù)差異,不能影響其“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”之實(shí)質(zhì)。在這點(diǎn)上,意思表示與意思實(shí)現(xiàn)并無不同。這意味著,懸賞廣告的拘束力無需以他人知悉為前提,但拉倫茨卻認(rèn)為它屬于意思表示。然而,拉倫茨卻將特定沉默歸入意思表示之列。但是,單純的沉默本身未表示任何意思,并不具有拉倫茨意義上的“陳述價(jià)值”。首先需要考慮的是特定沉默。第一,意思實(shí)現(xiàn)與意思表示的區(qū)分基礎(chǔ)在于:在前者,行為人意思不需要向他人表示,他人亦無需知悉；而“意思表示具有某種特定的陳述價(jià)值”。不過,在我看來,這一貌似精確的分析卻似乎并無太大價(jià)值。這樣,對(duì)它的解釋就只需要探究行為人的實(shí)際意思,因表示錯(cuò)誤而撤銷表示的情況（第119 條第1 款） 也不可能發(fā)生。后者雖然能夠創(chuàng)設(shè)法律效果,卻不是意思表示,“ 因?yàn)樾袨槿瞬]有表示什么,而且顯然也不想向任何人表示什么”。他認(rèn)為,此時(shí)導(dǎo)致契約訂立的依然不是意思表示,而是意思實(shí)現(xiàn)。行為能力對(duì)行為效力的影響引起他的足夠重視之后,他拋棄了上述觀點(diǎn)。（三） 意思實(shí)現(xiàn)與意思表示與“公共利益優(yōu)先于個(gè)人利益”觀念相伴隨的,如納粹經(jīng)驗(yàn)所示,必然是極權(quán)政治對(duì)私人生活的強(qiáng)勢(shì)管制。 [83]自由社會(huì)中的共同利益概念或公共利益概念（the conception of the mon wel2fare or of the public good） 絕不可以被定義為應(yīng)予實(shí)現(xiàn)的已知特定結(jié)果的總和,而只能被定義為一種抽象的秩序（an abstract order） 。而如果認(rèn)為特定的群體利益代表“公共利益”,并優(yōu)于個(gè)人利益,則無異于主張組織的存在價(jià)值高于個(gè)人,這對(duì)于以個(gè)人獨(dú)立為出發(fā)點(diǎn)與宗旨的自由社會(huì)來說,其影響無疑是顛覆性的。為了抵制全權(quán)政治,維護(hù)私人自由,我寧愿相信,在自由秩序中,非人格化的社會(huì)根本無“利益”可言,有的只是無數(shù)分立的個(gè)人利益與特定的群體利益。一如每一種善,為了全面實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制力量的效用,附帶接受其濫用的可能性是必要的。這一錯(cuò)誤信念以奇怪的觀念為基礎(chǔ),即,強(qiáng)制力量是一種人們必須極力與之斗爭(zhēng)的惡。為了確保其“法律目的”——社會(huì)利益的實(shí)現(xiàn),耶林不惜宣稱:問題是,除了全知全能者,沒有人有能力將現(xiàn)代開放社會(huì)建構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)一的組織,因而,“根據(jù)那種熟人群體的圖像來塑造大社會(huì)的努力,或者把開放社會(huì)轉(zhuǎn)變成一個(gè)要求個(gè)人追求可見且共同的目的的社會(huì)的努力,必定會(huì)形成一個(gè)全權(quán)性社會(huì)。 [80]通過耶林的擬人化論述,“社會(huì)”成為具有獨(dú)立利益訴求的實(shí)體,“社會(huì)利益高于個(gè)人利益”亦似乎得到正當(dāng)化論證?！吧鐣?huì)功利主義者”耶林為“社會(huì)利益”爭(zhēng)得了獨(dú)立于“個(gè)人利益”的地位?！?[79]換言之,如果“個(gè)人利益”不能得到充分保障,所謂“公共利益”,不過是一個(gè)毫無意義的空洞語詞?！肮病迸c“個(gè)人”利益量化比較的準(zhǔn)數(shù)學(xué)公式至少可追溯到邊沁的功利主義。在納粹理論的左右下,“ 私法自治”理念受到強(qiáng)烈懷疑,“ 人民共同利益絕對(duì)優(yōu)先于個(gè)人利益和個(gè)人意思”觀念占據(jù)了統(tǒng)治地位,而豪普特正是旨在通過“事實(shí)契約”理論來建立一種“超越個(gè)人,而由社會(huì)來決定的”法律關(guān)系。（二）“事實(shí)契約”理論的國(guó)家主義取向比如,自助商店的小偷可能以“事實(shí)行為”為由,主張他與商店訂立了“事實(shí)契約”,僅負(fù)支付價(jià)金之義務(wù)； [76]在“社會(huì)典型行為”中,若無意思表示瑕疵所產(chǎn)生的契約可撤銷或無效情事,則“行為能力制度將喪失其意義,有違保護(hù)未成年人之基本原則”。 [75]倘若所謂“有利于解決糾紛”需要以限制行為人的自治空間為代價(jià),這不僅反映了理論家與法官的無能,而且其處理結(jié)果是否稱得上“公正”亦值得懷疑。于是,問題在于:將行為人的自治空間予以限縮之正當(dāng)理由何在？ 顯然,“ 與生活實(shí)際相符”不能成為恰當(dāng)理由,這不僅因?yàn)?理論不以是否符合生活事實(shí)為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn),更重要的尚在于,私法自治并非生活實(shí)際問題,而是代表著價(jià)值判斷的法律評(píng)價(jià)問題。 [74]當(dāng)“事實(shí)契約”理論主張事實(shí)行為足以令契約成立時(shí),由于事實(shí)行為之法律效果與行為人意志無關(guān)、而直接由法律規(guī)定,此時(shí)行為人就已經(jīng)幾無自治可言。至若它是否符合實(shí)際情形,則與該理論解釋力的大小并無直接關(guān)聯(lián)。私法規(guī)范乃為解決人類糾紛而設(shè)。所以,根據(jù)事實(shí),“ 我們既不能證明理論,也不能證偽理論。 [71]科學(xué)理論模式的問題亦不在于本身是否真實(shí),而在于它是否能夠?yàn)橄嚓P(guān)現(xiàn)象提供合理的解釋。稱其為“傳統(tǒng)”科學(xué)主義觀念,是因?yàn)?即便在自然科學(xué)領(lǐng)域,自愛因斯坦提出相對(duì)論后,“ 現(xiàn)在幾乎沒有什么哲學(xué)家或科學(xué)家仍然認(rèn)為科學(xué)知識(shí)是、或可以是業(yè)經(jīng)證明的知識(shí)了?！笆聦?shí)契約”的一個(gè)關(guān)鍵性前提是,傳統(tǒng)契約理論的要約 承諾締約方式“不符合實(shí)際生活情形”。 [68]倘若無需意思表示的事實(shí)過程足以導(dǎo)致契約成立,則意思表示與法律行為二者的非同質(zhì)性便昭然若揭,而法律行為亦不再與當(dāng)事人的自由意志緊密相連。 [67]然而,從20 世紀(jì)開始,上述傳統(tǒng)理論受到前所未有的挑戰(zhàn),其中尤以豪普特的“事實(shí)契約”理論為典型。換言之,法律行為必包含至少一項(xiàng)意思表示。五、所謂“無需意思表示之法律行為”這樣,“ 意思表示”與“法律行為”在“意思表達(dá)之過程”方面的區(qū)別,亦不復(fù)存在。意思表示之“復(fù)合式”概念的意義,似乎僅僅在于使得私法概念體系變得繁瑣。