【正文】 　　[43]蘇永欽：《私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，《中外法學(xué)》，2001年第1期?！　41][德]卡爾？拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛蛾譯，商務(wù)印書館2003年版，第135頁(yè)。拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛蛾譯，商務(wù)印書館2003年版，第134137頁(yè)?！　37]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第111頁(yè)。　　[35]史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000版，第329330頁(yè)。梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000版，第260頁(yè)。梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000版，第260頁(yè)。　　[31]蘇永欽：《私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，《中外法學(xué)》，2001年第1期?！　29]梁慧星先生對(duì)各種公序良俗的行為進(jìn)行了有益的歸納，詳見梁慧星：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社1994年版，第5760頁(yè)?！　27]梁慧星：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社1994年版，第50頁(yè)?！　25]王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第290頁(yè)。　　[24]王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第131132頁(yè)。）《臺(tái)灣民法典》第72條?！　23] 與法國(guó)、日本、瑞士與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)不同，在一些國(guó)家，如德國(guó)，只規(guī)定了善良風(fēng)俗這個(gè)概念，參見《法國(guó)民法典》第1133條，《日本民法典》第91條，《瑞士民法典》（適用與補(bǔ)充規(guī)定）第2條。？ 　　[21] 崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社1998年版，第80頁(yè)。第53頁(yè)?！　18] 參見《民法通則》第6條、第7條、第55條，《合同法》第7條?！　17] [德]卡爾拉侖茲：《德國(guó)民法通論》王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第54頁(yè)?！　14] 參見《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》第15條?！　12] 我國(guó)《合同法》第19條?！　10] 我國(guó)《合同法》第19條，《日本民法典》第521條，《瑞士債務(wù)法典》第3條?！　8] 參見《聯(lián)合國(guó)銷售合同公約》第22條，《中華人民共和國(guó)合同法》第27條?！　6] 具體參見：董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)1994年版，第190—191頁(yè)?！　5] 關(guān)于意思表示的構(gòu)成要素的認(rèn)識(shí)具有不同的爭(zhēng)議，有三要素說，二要素說，筆者在這才三要素說?！　3] 參見《法國(guó)民法典》第1307條。梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第13145頁(yè)?？梢哉f，法律行為成立與生效的區(qū)別為私法自治設(shè)立了一道閘門，也保障了私法自治沒有脫離私法為一種社會(huì)秩序的存在。民法有了任意性規(guī)范，民事生活才變的如此生動(dòng)活潑，民法也才能適應(yīng)多姿多彩的社會(huì)生活，而不是對(duì)此的一種禁錮！也正是民法中的強(qiáng)行性規(guī)范，才保障了如此豐富的民事生活健康有序的進(jìn)行，而不會(huì)使之發(fā)生混亂！正是任意性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范共同構(gòu)筑了整個(gè)私法的大廈！　　總之，區(qū)分法律行為的成立與生效是私法得以自治的基礎(chǔ)。強(qiáng)制規(guī)范并不‘管制’人民的私法行為，而毋寧提供一套自治的游戲規(guī)則，象籃球規(guī)則一樣，告訴你何時(shí)由誰取得發(fā)球權(quán)，何時(shí)必須在邊線發(fā)球，規(guī)則的目的在于讓所有的球員都能把投、跑、跳、傳的體能技巧發(fā)揮到極致，而唯一不變的就是公平。民法中的規(guī)范大多是任意性規(guī)范，這是民法作為私法自治的核心。　　民法中任意性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范是緊密相連、相輔相成的，共同維持著整個(gè)私法秩序。對(duì)私法的自治內(nèi)容進(jìn)行限制。因?yàn)?，在很多情況下，各個(gè)民事主體所追求的利益是與社會(huì)的各種利益是一致的。這也是黃茂榮先生所說的“任意規(guī)定也可能是嚴(yán)格規(guī)定”[42]　　所以，法律行為的成立與生效規(guī)范的體現(xiàn)兼具有行為規(guī)范與裁判規(guī)范的功能。如《合同法》對(duì)各類合同的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，只有在當(dāng)事人沒有約定的情況下才發(fā)生作用?！盵41]正是行為規(guī)范具有誘導(dǎo)的功能，任意性規(guī)范也具有行為規(guī)范的性質(zhì)?！盵40]特別是在私法中，規(guī)范大都是權(quán)利性規(guī)范，如私法中的基本財(cái)產(chǎn)所有權(quán)本身不僅僅是禁止義務(wù)人對(duì)所有權(quán)的侵害與妨害，更多的情況下，是所有權(quán)人形成與發(fā)展人格的手段。法律規(guī)范不僅僅是禁止某種行為的發(fā)生，而很大程度上，是引導(dǎo)或誘引某種行為發(fā)生，或防止某種行為不發(fā)生。因?yàn)?，首先，行為?guī)范本身的作用并不是一種命令性的作用。該規(guī)范針對(duì)的對(duì)象乃為從事裁判的法官而不是行為人。、然而，裁判規(guī)則并不等于行為規(guī)則，因?yàn)椴门幸?guī)則所規(guī)范的對(duì)象更大程度上是裁判之人或機(jī)關(guān)。在私法中，強(qiáng)行性規(guī)范基于其效力的強(qiáng)制性的特點(diǎn)其是私法主體的行為規(guī)范毫無疑問，根據(jù)黃茂榮先生的觀點(diǎn)，行為規(guī)范應(yīng)該同時(shí)是裁判規(guī)范，因?yàn)椤叭粜袨橐?guī)范不同時(shí)為裁判規(guī)范，則行為規(guī)范所預(yù)示的法律效果不能在裁判規(guī)范中被貫徹，從而它便失去命令或誘導(dǎo)之作為或不作為的功能。而裁判規(guī)范針對(duì)的對(duì)象乃為從事裁判的機(jī)關(guān)?！比绻胺l或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭(zhēng)端之人或機(jī)關(guān)，以他們之標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，則他們便是裁判規(guī)范。 　?。ㄈ?duì)成立性規(guī)范與生效性法律規(guī)范的適用　　根據(jù)規(guī)范針對(duì)的規(guī)范對(duì)象不同，法律規(guī)范可以分為行為規(guī)范與裁判規(guī)范。但是與《合同法》第52條對(duì)一方以欺詐、脅迫的手段損害國(guó)家利益的合同不同，該行為不僅僅被否定性評(píng)價(jià)，同時(shí)，即使行為當(dāng)事人沒有行使無效合同的確認(rèn)，任何第三者或法官均可以對(duì)此進(jìn)行宣告合同無效的訴訟或者直接宣告該合同無效?！扒罢咧剡`反行為之法律行為價(jià)值，以否認(rèn)法律效力為目的；后者著重違反行為事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的。違反前者只是法律對(duì)其進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，但僅僅是法律為其設(shè)置的一種效力評(píng)價(jià)，并不主動(dòng)干預(yù)法律行為的效力。所謂效力規(guī)范，是指法律對(duì)私法主體從事的法律行為效力進(jìn)行評(píng)價(jià)的規(guī)范。禁止性規(guī)范是法律對(duì)某種行為的否定性評(píng)價(jià)，但這種評(píng)價(jià)的否定性程度要比強(qiáng)制性規(guī)范要嚴(yán)重。第二，禁止性規(guī)范。該規(guī)范與其說是一種命令性規(guī)范，還不如說是一種誘引性規(guī)范或者選擇規(guī)范。危急情況解除以后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。以錄音形式立的遺囑，應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上的見證人在場(chǎng)見證。自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日。強(qiáng)制性規(guī)范是指“命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定”，這種規(guī)范是對(duì)私法主體應(yīng)該從事某種行為的效力確認(rèn)，也是私法從事某種法律行為所應(yīng)具備的條件。所謂強(qiáng)行性規(guī)范根據(jù)否定性評(píng)價(jià)的指向不同，強(qiáng)行性規(guī)范分為強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范。其在私法中，主要表現(xiàn)為強(qiáng)行性規(guī)范，如合同的效力的規(guī)定。至于解釋規(guī)定乃于當(dāng)事人意思不完全或不明確時(shí)用以釋明其意思，以便發(fā)生法律上之效果”[34]正是具有此種意義?！盵33]如合同法第62條關(guān)于合同約定不明時(shí)適用的有關(guān)合同的質(zhì)量、價(jià)金、報(bào)酬、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式及履行費(fèi)用的漏洞補(bǔ)充規(guī)定?！霸谕ǔＧ樾?，應(yīng)當(dāng)從任意性法律規(guī)范出發(fā)，來對(duì)當(dāng)事人之間的不完整的約定做出補(bǔ)充。第三，漏洞補(bǔ)充規(guī)范，交易者在交易中不可能詳盡它們的權(quán)利和義務(wù)。這些規(guī)范為當(dāng)事人提供一種路徑選擇，幫助交易者減少交易成本?！盵[31]如合同法規(guī)定合同的主要條款，以及規(guī)定若干有名合同，詳列合同的權(quán)利和義務(wù)即在于此。這種規(guī)范主要表現(xiàn)為：第一，指引規(guī)范，即為當(dāng)事人提供指引作用?！　。ㄒ唬╆P(guān)于法律行為成立的法律規(guī)范　　由于法律行為成立，乃是對(duì)意思自治的補(bǔ)充，所以，法律行為成立乃是意思自治的范疇，表現(xiàn)在私法規(guī)范的制度設(shè)計(jì)中，在私法規(guī)范中表現(xiàn)為任意性規(guī)范。因此，可以說整個(gè)私法規(guī)范基本上圍繞法律行為的成立與生效而設(shè)計(jì)的?！　∪?、法律行為成立與生效規(guī)則在私法中的規(guī)范設(shè)計(jì)　　正如前文所說，法律行為是私法自治的手段，私法對(duì)自治進(jìn)行適當(dāng)管制也是私法自治的內(nèi)容，但是，私法對(duì)自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是對(duì)自治的內(nèi)容進(jìn)行引導(dǎo)與管理，更明確的說，是設(shè)計(jì)一定規(guī)則，對(duì)自治的行為進(jìn)行效力性評(píng)價(jià)，也即是對(duì)法律行為的效力進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)。成立為私法主體的自治提供了一個(gè)自我修正的前提，而生效為私法得以自治提供了一個(gè)保障。同時(shí)在該法第55條規(guī)定了撤銷權(quán)的行使的限制，這很好的維護(hù)與平衡了欺詐、脅迫雙方的利益。因?yàn)?，受欺詐與受脅迫或者被乘人之危簽訂的合同的利益當(dāng)事人自己最清楚，同時(shí)，該利益的損失僅僅涉及到當(dāng)事人之間，如果直接宣告無效，在有時(shí)反而不利于受欺詐、脅迫方。如果私法主體的意思表示有遺漏，意思表示不真實(shí)或虛假，那么，作為私法的制度設(shè)計(jì)應(yīng)該阻止這種意思表示有遺漏、意思表示虛假或者不真實(shí)的情形發(fā)生。雖然，在法律制度的設(shè)計(jì)中，已經(jīng)把私法主體作為自己最大利益的關(guān)注者與追求者的“經(jīng)濟(jì)人”的存在，但是由于私人生活的復(fù)雜性與多樣性，私法主體不可能在所有的事物中都能作為一個(gè)理性人的存在，都能夠?qū)崿F(xiàn)自己的意思表示真實(shí)。私法主體的意思表示是多樣的，但私法作為自治法的首要功能就是要維護(hù)私法主體的意思表示真實(shí)，也就是說實(shí)現(xiàn)私法主體的意思自治。這是在法律行為中雙方利益失衡的法律行為的補(bǔ)正的規(guī)定?！薄逗贤ā返?條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利與義務(wù)?！睹穹ㄍ▌t》第59條規(guī)定：“下列民事行為，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：（一）…（二）顯失公平的。如《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償原則”該條即以原則性規(guī)定給不平衡的利益主體進(jìn)行救濟(jì)。如《合同法》第4