【正文】 [32] 中山信弘，前引書，第11頁腳注①。盧瑟福：經(jīng)濟學中的制度：老制度主義和新制度主義，陳建波，郁仲莉譯，北京：中國社會科學出版社，1999年，第98頁。米修主編：法國與歐洲信息技術(shù)法律實務指南，第223頁。 [29] 如歐共體《計算機程序法律保護指令》（1991）對反向工程的規(guī)定。1版。 [26] 陳厚云 王行剛，前引書，第8081頁。 [25] 中國大百科全書，北京：中國大百科全書出版社，光盤1。 [23] 這里的制度的效率是指經(jīng)濟學上的制度的交易成本?？继? 托馬斯。 [22] 這一點區(qū)別很類似于物權(quán)法上的動產(chǎn)與不動產(chǎn)制度在確立和核證所有權(quán)方面的區(qū)別。 [20] 這里的制度的效率是指經(jīng)濟學上的制度的交易成本。 [18] 本文的發(fā)明是廣義的發(fā)明，包括專利法的所有受保護對象。斯密特，財產(chǎn)、權(quán)力和公共政策——對法與經(jīng)濟學的進一步思考，上海：上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1999年版。 [16] [美]A。軟件的法律保護。 [14] 參見鄭成思，前引書，第111頁。利普?？?，前引書，第7880頁。利普?？耍耙龝?，第7677頁。 [10] 這些具體的立法的具體內(nèi)容參見鄭成思先生前引書第84132頁。利普?？耍鳈?quán)與鄰接權(quán)，北京：中國對外翻譯公司，2000年版，第7576頁。 [7] 本文的計算機發(fā)展史方面的史料主要參考了陳厚云 王行剛等編著的《計算機發(fā)展簡史》（北京：科學出版社，1985年版。 [5] 劉春田 主編：知識產(chǎn)權(quán)法，北京：中國人民大學出版社，2000：5。 [4] 佟柔 主編：中國民法學。愛倫。參見鄭成思，計算機、軟件與數(shù)據(jù)的法律保護，北京：法律出版社，1987年版，第70，72頁。 [2] 如德國著名著作權(quán)法學家迪茨先生就曾發(fā)表論文《計算機程序的版權(quán)保護對于將來的版權(quán)制度究竟是破壞因素還是促進因素？》對計算機軟件的著作權(quán)保護提出質(zhì)疑。軟件的法律保護。 6．其他 至于在權(quán)利保護等方面與商標專利著作權(quán)等法律差別不大，本文不再贅述。因為從計算機軟件的生命周期來看，20年的保護期已經(jīng)足夠；而在專有性上如果采用專利法的標準，對于計算機軟件的使用人和其他開發(fā)人而言將是極大的負擔，他們需要去查找登記公報以確定沒有侵犯他人權(quán)利，而超大量的計算機軟件將使他們不堪重負，對他們是不公平的。而在財產(chǎn)權(quán)方面，則可結(jié)合著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)與專利權(quán)的內(nèi)容而設計出計算機軟件的財產(chǎn)權(quán)利體系。 3．權(quán)利內(nèi)容 由于計算機軟件基本上是一種功能性的產(chǎn)品，一般并不代表制作人的人格，因此人格權(quán)的內(nèi)容并不重要，可以考慮采用類似于專利法上的表明身份的權(quán)利即可。 2．權(quán)利取得條件 在權(quán)利取得條件上，可以考慮采用比專利法對實用新型的創(chuàng)造性標準更低的著作權(quán)法的獨創(chuàng)性標準，只要有最低限度的創(chuàng)造性并且是其獨立創(chuàng)作出來的就可以受到保護。事實上并不是任何計算機軟件均有必要得到保護。這樣，既可以使權(quán)利人用較低的成本取得保護，又促使了計算機軟件的公開，能夠促進計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此雖然我們不能從整體上運用傳統(tǒng)的計算機軟件法律保護模式，但是部分地借鑒傳統(tǒng)的制度還是可能的，而且應該是一種較好的經(jīng)濟的選擇。 （二）計算機軟件專門法律保護模式的基本框架 既然我們已經(jīng)確立了計算機軟件專門法律模式的指導思想，概括地描述計算機軟件法律保護模式就將是一件可能的事情。不能鼓勵公開是現(xiàn)行計算砑鬧魅Ｊ降淖鈧匾娜畢蕁Ｈ縝八黽撲慊砑諛持殖潭壬嫌敕⒚鞲詠傭撲慊砑燦Ω媚芄還?，以促进新的软件的开发訓V褂茫俳撲慊砑檔姆⒄埂?我們也能看出計算機軟件專門法律保護模式設計的上述的三個方面并不是完全統(tǒng)一的而是有一些矛盾的，如鼓勵公開與制度交易成本以及使大多數(shù)軟件受到有效保護的價值就有一定的矛盾。計算機軟件專門保護模式應盡量采用交易成本較低的制度，同時也必須注意產(chǎn)業(yè)政策。如Galbi方案(Proposal for new legislation to protect Computer Programming)中為5年至10年,WIPO的Model provision of the protection of Computer Software(1978)《參考資料4》中為20年，加拿大政府白皮書(From Gustenberg To Telidon. A white paper on copyright,1984)中，對于可直接為計算機讀出的程序(Machinereadable program)為5年，日本通產(chǎn)省方案為15年。著作權(quán)模式有三大缺陷：一是保護力度不夠，無法禁止反向工程，對權(quán)利人不利；二是不能促使計算機軟件公開，阻礙了計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；三是超長的保護期也阻礙了計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?，F(xiàn)行的可能的模式的廡┤畢莞嫠呶頤牽撲慊砑歐殺；ぶ貧鵲難≡裼】贍鼙苊庹廡┠Ｊ降娜畢蕁＜仁勾蠖嗍撲慊砑蓯艿椒殺；?，同时又要暑欬脡q玫澆銜辛τ行У謀；?，而且粧飒考聣q蕉圓搗⒄溝目贍艿撓欣撓氬煥撓跋臁?2．計算機軟件專門法律保護模式應具有較低的制度交易成本并注意產(chǎn)業(yè)政策 較低的制度交易成本是任何制度所追求的目標之一，這大概就是著作權(quán)模式受青睞的主要原因，它不僅具有較低的交易成本，而且使大多數(shù)軟件都能受到保護。二是它的超長保護期與非公開性[31]對產(chǎn)業(yè)發(fā)展有著嚴重的阻礙作用，這雖然似乎彌補了著作權(quán)法對計算機軟件保護力度弱的不足，但這是以阻礙計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展為代價的。一是它的保護力度太小，對計算機軟件所有人不利。 1．計算機軟件專門法律保護模式應能使大多數(shù)軟件均能受到有效的保護 雖然專利法模式能夠?qū)τ嬎銠C軟件進行最大程度的保護，但是人們卻并不看好它，原因就在于其保護條件要求太高，使得大多數(shù)軟件都受不到保護。因此，本文此部分僅僅就計算機軟件法律保護專門法模式的指導思想談談看法，并給出計算機軟件專門法律保護制度的框架。[30]因此我們是可以精心地對制度進行設計的。保護計算機軟件必須另行設計專門的法律保護模式。如反向工程的合法性問題，雖然仍然存在爭議，也有些立法例對反向工程作了條件上的限制[29]，但是根據(jù)著作權(quán)法的基本原理，著作權(quán)僅僅保護思想的表現(xiàn)而不保護思想本身，根據(jù)這一原理反向工程在著作權(quán)框架內(nèi)無疑是合理的，這使得著作權(quán)對計算機軟件的保護存在缺陷。這樣看來根據(jù)前述的選擇法律保護制度的原則與方法，總體說來計算機軟件似乎更適宜于專利權(quán)保護，但是如前對專利權(quán)模式的分析，取得專利權(quán)保護是較難的，代價也是較高的，這將不僅使大多數(shù)計算機軟件受不到法律保護，而且權(quán)利人用法律保護其利益的代價也是高昂的，很可能使得計算機軟件的法律保護得不償失，使得計算機軟件的法律保護制度落空。但是根據(jù)筆者的看法，對于大多數(shù)計算機軟件來說計算機文件無非是對程序的說明，其性質(zhì)類似于專利之說明書及其摘要，因此計算機文件與計算機程序很難被截然分開，一般而言有計算機程序必然有其說明的計算機文件，而計算機文件所說明的也基本上是計算機程序。募戳私獬絳頡Ｒ虼順絳蠐胛募墓叵蕩筇逕峽梢運滌胱ɡㄉ系淖ɡ胨得髯ɡ乃得魘榧捌湔?、权利要求蕶叭文件的关系相似。因唇z梢勻銜蠖嗍撲慊募脛魅ǚǖ淖髕返氖嗆芟嗨頻?，而紦溷机辰{蛟蠐胱ɡㄉ系姆⒚鞲詠詠?。当然，紦溷机软件恼E康母髦擲嘀淶墓叵狄日庵止叵狄叢擁枚?，除撂K飭街擲嘈橢?，尚訛a芏嘀屑淅嘈?。而且紦溷机软件中的辰{蠐胛募膊皇墻厝環(huán)摯?，因为文件是对辰{虻拿枋觶絳蚴俏募枋齙某絳潁咭話悴荒鼙喚厝環(huán)摯Ａ磽獯蛹撲慊砑謀局世純?，它是用兰冐制紦溷机的，而辰{蚴侵苯涌刂萍撲慊?，文件只策€俏巳嗣鞘褂玫姆獎悴糯嬖詰?，有些情眶溌脫]形募揮諧絳蚣撲慊低騁艙昭芄徽Ｔ俗?，因唇z梢運擔砑兇畋局實畝魘淺絳潁皇俏募?，正壤`ɡ謀局適欠⒚鞫皇撬得魘榧捌湔腿ɡ笫橐謊４蛹撲慊砑拇醋髡叩哪康睦此擔饕氖薔媚康畝皇俏吮澩鎰約旱乃枷胗肭楦?；紦溷机软件掉[饕康南勻皇遣瞪系撓τ枚皇譴叢於嘌緣奈幕?；从其价值来藫紦溷机软件的价值蕪娚以判断的，而且各种紦溷机软件之紲Z募壑迪嗖羆螅懈鋈宋送瓿勺約旱奶囟252。硬件是物駛。軟件是計算機系統(tǒng)中的指揮者，它規(guī)定計算機系統(tǒng)的工作，包括各項計算任務內(nèi)部的工作內(nèi)容和工作流程，以及各項任務之間的高度和協(xié)調(diào)。使用計算機就必須針對待解的問題擬定算法，用計算機所能識別的語言對有關(guān)的數(shù)據(jù)和算法進行描述，即必須編程序和有軟件。因此，我們很難說計算機軟件從整體上可以被歸為專利法上的發(fā)明還是著作權(quán)法上的作品。這種分類方法是以軟件的功能劃分標準的，是最常見的軟件分類方法。因此，這三者既有分工，又有結(jié)合，并不截然分開[27]。有的軟件如數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、網(wǎng)