【正文】 [32] 中山信弘，前引書，第11頁腳注①。盧瑟福：經(jīng)濟(jì)學(xué)中的制度：老制度主義和新制度主義，陳建波，郁仲莉譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1999年，第98頁。米修主編：法國與歐洲信息技術(shù)法律實(shí)務(wù)指南，第223頁。 [29] 如歐共體《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》（1991）對(duì)反向工程的規(guī)定。1版。 [26] 陳厚云 王行剛，前引書，第8081頁。 [25] 中國大百科全書，北京：中國大百科全書出版社，光盤1。 [23] 這里的制度的效率是指經(jīng)濟(jì)學(xué)上的制度的交易成本?？继? 托馬斯。 [22] 這一點(diǎn)區(qū)別很類似于物權(quán)法上的動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)制度在確立和核證所有權(quán)方面的區(qū)別。 [20] 這里的制度的效率是指經(jīng)濟(jì)學(xué)上的制度的交易成本。 [18] 本文的發(fā)明是廣義的發(fā)明，包括專利法的所有受保護(hù)對(duì)象。斯密特，財(cái)產(chǎn)、權(quán)力和公共政策——對(duì)法與經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步思考，上海：上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1999年版。 [16] [美]A。軟件的法律保護(hù)。 [14] 參見鄭成思，前引書，第111頁。利普?？?，前引書，第7880頁。利普?？耍耙龝?，第7677頁。 [10] 這些具體的立法的具體內(nèi)容參見鄭成思先生前引書第84132頁。利普?？耍鳈?quán)與鄰接權(quán)，北京：中國對(duì)外翻譯公司，2000年版，第7576頁。 [7] 本文的計(jì)算機(jī)發(fā)展史方面的史料主要參考了陳厚云 王行剛等編著的《計(jì)算機(jī)發(fā)展簡(jiǎn)史》（北京：科學(xué)出版社，1985年版。 [5] 劉春田 主編：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，北京：中國人民大學(xué)出版社，2000：5。 [4] 佟柔 主編：中國民法學(xué)。愛倫。參見鄭成思，計(jì)算機(jī)、軟件與數(shù)據(jù)的法律保護(hù)，北京：法律出版社，1987年版，第70，72頁。 [2] 如德國著名著作權(quán)法學(xué)家迪茨先生就曾發(fā)表論文《計(jì)算機(jī)程序的版權(quán)保護(hù)對(duì)于將來的版權(quán)制度究竟是破壞因素還是促進(jìn)因素？》對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)提出質(zhì)疑。軟件的法律保護(hù)。 6．其他 至于在權(quán)利保護(hù)等方面與商標(biāo)專利著作權(quán)等法律差別不大，本文不再贅述。因?yàn)閺挠?jì)算機(jī)軟件的生命周期來看，20年的保護(hù)期已經(jīng)足夠；而在專有性上如果采用專利法的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的使用人和其他開發(fā)人而言將是極大的負(fù)擔(dān)，他們需要去查找登記公報(bào)以確定沒有侵犯他人權(quán)利，而超大量的計(jì)算機(jī)軟件將使他們不堪重負(fù)，對(duì)他們是不公平的。而在財(cái)產(chǎn)權(quán)方面，則可結(jié)合著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)與專利權(quán)的內(nèi)容而設(shè)計(jì)出計(jì)算機(jī)軟件的財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系。 3．權(quán)利內(nèi)容 由于計(jì)算機(jī)軟件基本上是一種功能性的產(chǎn)品，一般并不代表制作人的人格，因此人格權(quán)的內(nèi)容并不重要，可以考慮采用類似于專利法上的表明身份的權(quán)利即可。 2．權(quán)利取得條件 在權(quán)利取得條件上，可以考慮采用比專利法對(duì)實(shí)用新型的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)更低的著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，只要有最低限度的創(chuàng)造性并且是其獨(dú)立創(chuàng)作出來的就可以受到保護(hù)。事實(shí)上并不是任何計(jì)算機(jī)軟件均有必要得到保護(hù)。這樣，既可以使權(quán)利人用較低的成本取得保護(hù)，又促使了計(jì)算機(jī)軟件的公開，能夠促進(jìn)計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此雖然我們不能從整體上運(yùn)用傳統(tǒng)的計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)模式，但是部分地借鑒傳統(tǒng)的制度還是可能的，而且應(yīng)該是一種較好的經(jīng)濟(jì)的選擇。 （二）計(jì)算機(jī)軟件專門法律保護(hù)模式的基本框架 既然我們已經(jīng)確立了計(jì)算機(jī)軟件專門法律模式的指導(dǎo)思想，概括地描述計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)模式就將是一件可能的事情。不能鼓勵(lì)公開是現(xiàn)行計(jì)算砑鬧魅Ｊ降淖鈧匾娜畢蕁Ｈ縝八黽撲慊砑諛持殖潭壬嫌敕⒚鞲詠?，磦蝤紦溷机软件覡NΩ媚芄還?，以促进新的软件的开发?xùn)V褂茫俳撲慊砑檔姆⒄埂?我們也能看出計(jì)算機(jī)軟件專門法律保護(hù)模式設(shè)計(jì)的上述的三個(gè)方面并不是完全統(tǒng)一的而是有一些矛盾的，如鼓勵(lì)公開與制度交易成本以及使大多數(shù)軟件受到有效保護(hù)的價(jià)值就有一定的矛盾。計(jì)算機(jī)軟件專門保護(hù)模式應(yīng)盡量采用交易成本較低的制度，同時(shí)也必須注意產(chǎn)業(yè)政策。如Galbi方案(Proposal for new legislation to protect Computer Programming)中為5年至10年,WIPO的Model provision of the protection of Computer Software(1978)《參考資料4》中為20年，加拿大政府白皮書(From Gustenberg To Telidon. A white paper on copyright,1984)中，對(duì)于可直接為計(jì)算機(jī)讀出的程序(Machinereadable program)為5年，日本通產(chǎn)省方案為15年。著作權(quán)模式有三大缺陷：一是保護(hù)力度不夠，無法禁止反向工程，對(duì)權(quán)利人不利；二是不能促使計(jì)算機(jī)軟件公開，阻礙了計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；三是超長的保護(hù)期也阻礙了計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?，F(xiàn)行的可能的模式的廡┤畢莞嫠呶頤牽撲慊砑歐殺；ぶ貧鵲難≡裼】贍鼙苊庹廡┠Ｊ降娜畢蕁＜仁勾蠖嗍撲慊砑蓯艿椒殺；ぃ庇忠顧塹玫澆銜辛τ行У謀；?，而且粧飒考聣q蕉圓搗⒄溝目贍艿撓欣撓氬煥撓跋臁?2．計(jì)算機(jī)軟件專門法律保護(hù)模式應(yīng)具有較低的制度交易成本并注意產(chǎn)業(yè)政策 較低的制度交易成本是任何制度所追求的目標(biāo)之一，這大概就是著作權(quán)模式受青睞的主要原因，它不僅具有較低的交易成本，而且使大多數(shù)軟件都能受到保護(hù)。二是它的超長保護(hù)期與非公開性[31]對(duì)產(chǎn)業(yè)發(fā)展有著嚴(yán)重的阻礙作用，這雖然似乎彌補(bǔ)了著作權(quán)法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)力度弱的不足，但這是以阻礙計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展為代價(jià)的。一是它的保護(hù)力度太小，對(duì)計(jì)算機(jī)軟件所有人不利。 1．計(jì)算機(jī)軟件專門法律保護(hù)模式應(yīng)能使大多數(shù)軟件均能受到有效的保護(hù) 雖然專利法模式能夠?qū)τ?jì)算機(jī)軟件進(jìn)行最大程度的保護(hù)，但是人們卻并不看好它，原因就在于其保護(hù)條件要求太高，使得大多數(shù)軟件都受不到保護(hù)。因此，本文此部分僅僅就計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)專門法模式的指導(dǎo)思想談?wù)効捶ǎ⒔o出計(jì)算機(jī)軟件專門法律保護(hù)制度的框架。[30]因此我們是可以精心地對(duì)制度進(jìn)行設(shè)計(jì)的。保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件必須另行設(shè)計(jì)專門的法律保護(hù)模式。如反向工程的合法性問題，雖然仍然存在爭(zhēng)議，也有些立法例對(duì)反向工程作了條件上的限制[29]，但是根據(jù)著作權(quán)法的基本原理，著作權(quán)僅僅保護(hù)思想的表現(xiàn)而不保護(hù)思想本身，根據(jù)這一原理反向工程在著作權(quán)框架內(nèi)無疑是合理的，這使得著作權(quán)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)存在缺陷。這樣看來根據(jù)前述的選擇法律保護(hù)制度的原則與方法，總體說來計(jì)算機(jī)軟件似乎更適宜于專利權(quán)保護(hù)，但是如前對(duì)專利權(quán)模式的分析，取得專利權(quán)保護(hù)是較難的，代價(jià)也是較高的，這將不僅使大多數(shù)計(jì)算機(jī)軟件受不到法律保護(hù)，而且權(quán)利人用法律保護(hù)其利益的代價(jià)也是高昂的，很可能使得計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)得不償失，使得計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)制度落空。但是根據(jù)筆者的看法，對(duì)于大多數(shù)計(jì)算機(jī)軟件來說計(jì)算機(jī)文件無非是對(duì)程序的說明，其性質(zhì)類似于專利之說明書及其摘要，因此計(jì)算機(jī)文件與計(jì)算機(jī)程序很難被截然分開，一般而言有計(jì)算機(jī)程序必然有其說明的計(jì)算機(jī)文件，而計(jì)算機(jī)文件所說明的也基本上是計(jì)算機(jī)程序。募戳私獬絳頡Ｒ虼順絳蠐胛募墓叵蕩筇逕峽梢運(yùn)滌胱ɡㄉ系淖ɡ胨得髯ɡ乃得魘榧捌湔?、权利要求蕶叭文件的关系相似。因唇z梢勻銜?，大多数紦溷机文件用匄作权法的左x返氖嗆芟嗨頻?，而紦溷机辰{蛟蠐胱ɡㄉ系姆⒚鞲詠詠?。当然，紦溷机软件恼E康母髦?jǐn)S嘀淶墓叵狄日庵止叵狄叢擁枚啵蘇飭街?jǐn)S嘈橢?，尚訛a芏嘀屑淅嘈?。而且紦溷机软件中的辰{蠐胛募膊皇墻厝環(huán)摯模蛭募嵌猿絳虻拿枋觶絳蚴俏募枋齙某絳潁咭話悴荒鼙喚厝環(huán)摯?。链撯从紦溷机软件抵\局世純?，它是用兰冐制紦溷机的，而辰{蚴侵苯涌刂萍撲慊?，文件只策€俏巳嗣鞘褂玫姆獎(jiǎng)悴糯嬖詰模行┣榭魷旅揮形募揮諧絳蚣撲慊低騁艙昭芄徽Ｔ俗?，因唇z梢運(yùn)擔(dān)砑兇畋局實(shí)畝魘淺絳潁皇俏募?，正壤`ɡ謀局適欠⒚鞫皇撬得魘榧捌湔腿ɡ笫橐謊４蛹撲慊砑拇醋髡叩哪康睦此擔(dān)饕氖薔媚康畝皇俏吮澩鎰約旱乃枷胗肭楦?；紦溷机软件掉[饕康南勻皇遣瞪系撓τ枚皇譴叢於嘌緣奈幕淮悠浼壑道此擔(dān)撲慊砑募壑凳強(qiáng)梢耘卸系?，而且各种紦溷机软件之紲Z募壑迪嗖羆螅懈鋈宋送瓿勺約旱奶囟252。硬件是物駛。軟件是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的指揮者，它規(guī)定計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的工作，包括各項(xiàng)計(jì)算任務(wù)內(nèi)部的工作內(nèi)容和工作流程，以及各項(xiàng)任務(wù)之間的高度和協(xié)調(diào)。使用計(jì)算機(jī)就必須針對(duì)待解的問題擬定算法，用計(jì)算機(jī)所能識(shí)別的語言對(duì)有關(guān)的數(shù)據(jù)和算法進(jìn)行描述，即必須編程序和有軟件。因此，我們很難說計(jì)算機(jī)軟件從整體上可以被歸為專利法上的發(fā)明還是著作權(quán)法上的作品。這種分類方法是以軟件的功能劃分標(biāo)準(zhǔn)的，是最常見的軟件分類方法。因此，這三者既有分工，又有結(jié)合，并不截然分開[27]。有的軟件如數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)軟件和圖形軟件，原來算作