【正文】 [28] 段永朝：網(wǎng)絡(luò)時(shí)代粗議：可以期待的新命運(yùn)？載讀書，2000年第9期。 [17] 中山信弘，多媒體與著作權(quán)，張玉瑞譯，北京：專利文獻(xiàn)出版社，1997年版，第2730頁(yè)。） [8] 德利婭。 5．合理使用 合理使用方面同樣可以結(jié)合原有的著作權(quán)法與專利法上的合理使用制度而進(jìn)行設(shè)計(jì)，本文不再贅述。因此在設(shè)計(jì)計(jì)算機(jī)軟件專門法保護(hù)時(shí)必須在各種價(jià)值中間進(jìn)行衡量與選擇。 （一）計(jì)算機(jī)軟件專門法律保護(hù)模式的指導(dǎo)思想 法律的指導(dǎo)思想往往是法律價(jià)值得以凝結(jié)的載體，因此設(shè)計(jì)計(jì)算機(jī)軟件專門法律保護(hù)制度我們必須首先確定計(jì)算機(jī)軟件專門法律保護(hù)模式的指導(dǎo)思想，以作為計(jì)算機(jī)軟件專門法律制度的總綱與前提。軟件和硬件都是計(jì)算機(jī)不可缺少的重要方面，二者既有分工，又有配合。除了上述分類眾多復(fù)雜外，而且這種分類也不是絕對(duì)的，而是互相交叉和變化的。 根據(jù)《中國(guó)大百科全書》的解釋，程序是計(jì)算任務(wù)的處理對(duì)象和處理規(guī)則的描述。那么計(jì)算機(jī)軟件的性質(zhì)又怎么樣呢？這就是我們下一個(gè)問題所要研究的。即便是發(fā)明的標(biāo)準(zhǔn)再降低一些，發(fā)明的數(shù)量也不會(huì)比作品多。計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)亦莫不如此。⑦經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件中的數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)保護(hù)準(zhǔn)則[9]。19661968年間日、德、英等國(guó)也相繼開始了自己的軟件產(chǎn)業(yè)的的建立。但是直到1941年德國(guó)工程師朱斯（K. Zuse）歷時(shí)七年研制成功的Z3計(jì)算機(jī)才才產(chǎn)生了世界上真正的第一臺(tái)通用程序控制計(jì)算機(jī)，而至1946年?？颂睾湍死麣v時(shí)三年研制成功的ENIAC的誕生產(chǎn)生了世界上第一臺(tái)通用電子計(jì)算機(jī)，標(biāo)志著現(xiàn)代計(jì)算機(jī)的產(chǎn)生。民事權(quán)利中的財(cái)產(chǎn)權(quán)之所以區(qū)分為物權(quán)、債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)，正是由于它們各自對(duì)象的自然屬性即存在方式的差異所致。知識(shí)社會(huì)無(wú)疑是以計(jì)算機(jī)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的，而計(jì)算機(jī)軟件則無(wú)疑是其中的重要部分，離開計(jì)算機(jī)軟件，知識(shí)社會(huì)就無(wú)法運(yùn)轉(zhuǎn)。雖然它不過是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)分支，研究結(jié)論也并非無(wú)可指摘，但是它無(wú)疑為我們選擇一種制度（法律保護(hù)模式）提供了一些法律背后的分析因素，對(duì)法律保護(hù)模式的選擇不無(wú)意義。以上經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)學(xué)者的看法可以說(shuō)是不謀而合。1952年，IBM公司推出第一個(gè)批量生產(chǎn)計(jì)算機(jī)IBM701。德利婭。在國(guó)際公約方面，1994年世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第十條即是計(jì)算機(jī)程序與數(shù)據(jù)的匯編，從而正式把計(jì)算機(jī)軟件納入了知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約中；1996年的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第四、第五條分別規(guī)定了計(jì)算機(jī)程序和數(shù)據(jù)匯編（數(shù)據(jù)庫(kù)），并且把計(jì)算機(jī)軟件與著作權(quán)領(lǐng)域影響最大的《伯爾尼公約》聯(lián)系了起來(lái)，雖然該公約至今尚未生效，但無(wú)疑它是計(jì)算機(jī)軟件國(guó)際保護(hù)的進(jìn)一步發(fā)展。因此我們有必要在仔細(xì)評(píng)價(jià)現(xiàn)行模式并比較各種可能的模式的基礎(chǔ)上選擇出最科學(xué)的計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)模式。當(dāng)然這幾點(diǎn)均是相對(duì)而言的，并非絕對(duì)，但是其區(qū)別卻是有價(jià)值的，它們可能影響制度的設(shè)計(jì)。它包括計(jì)算機(jī)各種語(yǔ)言、匯編程序與編譯程序、診斷程序、管理程序與操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫(kù)管理系統(tǒng)、應(yīng)用程序、各種維護(hù)和使用手冊(cè)、程序說(shuō)明和框圖等。在高級(jí)語(yǔ)言中，程序一般是一組說(shuō)明和語(yǔ)句。有的軟件如數(shù)據(jù)庫(kù)管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)軟件和圖形軟件，原來(lái)算作應(yīng)用軟件，后來(lái)又被看作為系統(tǒng)軟件。但是根據(jù)筆者的看法，對(duì)于大多數(shù)計(jì)算機(jī)軟件來(lái)說(shuō)計(jì)算機(jī)文件無(wú)非是對(duì)程序的說(shuō)明，其性質(zhì)類似于專利之說(shuō)明書及其摘要，因此計(jì)算機(jī)文件與計(jì)算機(jī)程序很難被截然分開，一般而言有計(jì)算機(jī)程序必然有其說(shuō)明的計(jì)算機(jī)文件，而計(jì)算機(jī)文件所說(shuō)明的也基本上是計(jì)算機(jī)程序。二是它的超長(zhǎng)保護(hù)期與非公開性[31]對(duì)產(chǎn)業(yè)發(fā)展有著嚴(yán)重的阻礙作用，這雖然似乎彌補(bǔ)了著作權(quán)法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)力度弱的不足，但這是以阻礙計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展為代價(jià)的。這樣，既可以使權(quán)利人用較低的成本取得保護(hù)，又促使了計(jì)算機(jī)軟件的公開，能夠促進(jìn)計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。 [2] 如德國(guó)著名著作權(quán)法學(xué)家迪茨先生就曾發(fā)表論文《計(jì)算機(jī)程序的版權(quán)保護(hù)對(duì)于將來(lái)的版權(quán)制度究竟是破壞因素還是促進(jìn)因素？》對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)提出質(zhì)疑。利普?？?，前引書，第7677頁(yè)。 [22] 這一點(diǎn)區(qū)別很類似于物權(quán)法上的動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)制度在確立和核證所有權(quán)方面的區(qū)別。盧瑟福：經(jīng)濟(jì)學(xué)中的制度：老制度主義和新制度主義，陳建波，郁仲莉譯，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1999年，第98頁(yè)。 [25] 中國(guó)大百科全書，北京：中國(guó)大百科全書出版社，光盤1。軟件的法律保護(hù)。 [4] 佟柔 主編：中國(guó)民法學(xué)。 3．權(quán)利內(nèi)容 由于計(jì)算機(jī)軟件基本上是一種功能性的產(chǎn)品，一般并不代表制作人的人格，因此人格權(quán)的內(nèi)容并不重要，可以考慮采用類似于專利法上的表明身份的權(quán)利即可。如Galbi方案(Proposal for new legislation to protect Computer Programming)中為5年至10年,WIPO的Model provision of the protection of Computer Software(1978)《參考資料4》中為20年，加拿大政府白皮書(From Gustenberg To Telidon. A white paper on copyright,1984)中，對(duì)于可直接為計(jì)算機(jī)讀出的程序(Machinereadable program)為5年，日本通產(chǎn)省方案為15年。保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件必須另行設(shè)計(jì)專門的法律保護(hù)模式。因此，我們很難說(shuō)計(jì)算機(jī)軟件從整體上可以被歸為專利法上的發(fā)明還是著作權(quán)法上的作品。在軟件產(chǎn)品研制過程中，以書面形式固定下來(lái)的用戶需求、在研制周期中各階段產(chǎn)生的規(guī)格說(shuō)明、研究人員作出的決策及其依據(jù)、遺留問題和進(jìn)一步改進(jìn)的方向，以及最終產(chǎn)品的使用手冊(cè)和操作說(shuō)明等，都記錄在各種形式的文件中。我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（1991）第二條對(duì)計(jì)算機(jī)軟件所下定義是，“計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。 總的說(shuō)來(lái)，作品的多樣性、價(jià)值的不確定性與差異性、創(chuàng)造的表達(dá)動(dòng)機(jī)等方面的特點(diǎn)與著作權(quán)法的獨(dú)占性較弱、較長(zhǎng)的保護(hù)期、規(guī)定精神權(quán)利的制度設(shè)計(jì)相適應(yīng)，而發(fā)明的客觀性、價(jià)值的可衡量性以及創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)與產(chǎn)業(yè)動(dòng)機(jī)則決定了其較強(qiáng)的獨(dú)占性、較短的保護(hù)期、促進(jìn)公開與基本不規(guī)定精神權(quán)利的制度設(shè)計(jì)；價(jià)值的不確定性與差異性以及價(jià)值相對(duì)較低決定了著作權(quán)采用交易費(fèi)用較低的簡(jiǎn)單的自動(dòng)取得的核證權(quán)利的方式，而價(jià)值的確定性以及價(jià)值相對(duì)較大也與專利法對(duì)發(fā)明采用較為嚴(yán)格的確立和核證權(quán)利的方法相適應(yīng)。那么發(fā)明與作品有什么區(qū)別呢？日本學(xué)者指出了發(fā)明與作品的兩點(diǎn)區(qū)別：首先，作品是對(duì)人的思想、情感的表現(xiàn)，是人格的體現(xiàn)物，其中反映了個(gè)性，孕育著無(wú)限表現(xiàn)上的可能性，不存在模仿他人作品的必然性。 實(shí)質(zhì)看來(lái)，無(wú)論支持還是反對(duì)意見，幾乎均是從專利權(quán)與著作權(quán)比較角度來(lái)說(shuō)的。②1968年英國(guó)學(xué)者森漢（D. A. Senhenn）提出的版權(quán)法模式。此后很多計(jì)算機(jī)廠商紛紛效仿，從而使計(jì)算機(jī)迅速走上產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的道路。雖然計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)是在硬件技術(shù)基礎(chǔ)上并以其為前提發(fā)展起來(lái)的，但是隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)就不僅僅只是被決定因素。愛倫。計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)模式研究王太平 郭海營(yíng) 劉新琨上傳時(shí)間:2003818 摘 要：計(jì)算機(jī)軟件是現(xiàn)代社會(huì)的技術(shù)基礎(chǔ)之一，對(duì)它的保護(hù)非常重要。在制度設(shè)計(jì)與影響理論中，A。計(jì)算機(jī)技術(shù)包括計(jì)算機(jī)硬件技術(shù)和計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)，軟件技術(shù)與硬件技術(shù)共同構(gòu)成并決定著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展。IBM公司采用在繼承的基礎(chǔ)上改進(jìn)的策略成為計(jì)算機(jī)發(fā)展史上的重要事件，這種策略使IBM公司的計(jì)算機(jī)生產(chǎn)形成了計(jì)算機(jī)族，不僅縮短了新機(jī)器的研制周期，降低了生產(chǎn)成本，也實(shí)現(xiàn)了程序兼容，方便了新機(jī)器的使用。Galbi）的注冊(cè)保護(hù)建議方案。支持意見有：①專利權(quán)也同樣不保護(hù)思想，思想也不應(yīng)受保護(hù)，而且著作權(quán)保護(hù)內(nèi)容；②實(shí)用而非美學(xué)并不表示計(jì)算機(jī)軟件不能受著作權(quán)保護(hù)；③發(fā)展中國(guó)家也同樣要保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，否則也會(huì)影響其本國(guó)的軟件產(chǎn)業(yè)；④著作權(quán)的不用履行手續(xù)是其最大的優(yōu)點(diǎn)[12]。專利權(quán)與著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象分別是發(fā)明與作品，它們是決定制度的最重要的因素。 專利權(quán)模式與著作權(quán)模式所調(diào)整的物品的狀態(tài)的不同決定了其在制度安排與設(shè)計(jì)以及兩種模式在功能、價(jià)值取向、效率[23]等方面的不同，專利權(quán)模式與著作權(quán)模式在制度安排與設(shè)計(jì)以及兩種模式在功能、價(jià)值取向、效率[24]等方面的不同則一定程度上反映了其所調(diào)整的物品的狀態(tài)的不同。具體講，軟件應(yīng)包括：（1）程序，即具有某種功能的指令系統(tǒng)，亦即化為計(jì)算機(jī)可辨認(rèn)的文字之后，能夠使計(jì)算機(jī)處理信息的、體現(xiàn)一定功能的、解決一定問題或產(chǎn)生出其他結(jié)果的指令；（2）程序說(shuō)明書；即通過文字、圖表或其他表達(dá)形式對(duì)程序所作的詳細(xì)說(shuō)明；（3）輔助材料（也稱為“支持材料”），即（1）、（2）兩項(xiàng)中所不包括、但又在應(yīng)用有關(guān)程序時(shí)必不可少的指導(dǎo)文件。 文件是與軟件