【正文】 [28] 段永朝：網(wǎng)絡(luò)時代粗議：可以期待的新命運？載讀書，2000年第9期。 [17] 中山信弘，多媒體與著作權(quán)，張玉瑞譯，北京：專利文獻出版社，1997年版，第2730頁。） [8] 德利婭。 5．合理使用 合理使用方面同樣可以結(jié)合原有的著作權(quán)法與專利法上的合理使用制度而進行設(shè)計，本文不再贅述。因此在設(shè)計計算機軟件專門法保護時必須在各種價值中間進行衡量與選擇。 （一）計算機軟件專門法律保護模式的指導(dǎo)思想 法律的指導(dǎo)思想往往是法律價值得以凝結(jié)的載體，因此設(shè)計計算機軟件專門法律保護制度我們必須首先確定計算機軟件專門法律保護模式的指導(dǎo)思想，以作為計算機軟件專門法律制度的總綱與前提。軟件和硬件都是計算機不可缺少的重要方面，二者既有分工，又有配合。除了上述分類眾多復(fù)雜外，而且這種分類也不是絕對的，而是互相交叉和變化的。 根據(jù)《中國大百科全書》的解釋，程序是計算任務(wù)的處理對象和處理規(guī)則的描述。那么計算機軟件的性質(zhì)又怎么樣呢？這就是我們下一個問題所要研究的。即便是發(fā)明的標準再降低一些，發(fā)明的數(shù)量也不會比作品多。計算機軟件的法律保護亦莫不如此。⑦經(jīng)濟合作與發(fā)展組織的保護計算機軟件中的數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)保護準則[9]。19661968年間日、德、英等國也相繼開始了自己的軟件產(chǎn)業(yè)的的建立。但是直到1941年德國工程師朱斯（K. Zuse）歷時七年研制成功的Z3計算機才才產(chǎn)生了世界上真正的第一臺通用程序控制計算機，而至1946年埃克特和莫克利歷時三年研制成功的ENIAC的誕生產(chǎn)生了世界上第一臺通用電子計算機，標志著現(xiàn)代計算機的產(chǎn)生。民事權(quán)利中的財產(chǎn)權(quán)之所以區(qū)分為物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)，正是由于它們各自對象的自然屬性即存在方式的差異所致。知識社會無疑是以計算機技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的，而計算機軟件則無疑是其中的重要部分，離開計算機軟件，知識社會就無法運轉(zhuǎn)。雖然它不過是經(jīng)濟學(xué)的一個分支，研究結(jié)論也并非無可指摘，但是它無疑為我們選擇一種制度（法律保護模式）提供了一些法律背后的分析因素，對法律保護模式的選擇不無意義。以上經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)學(xué)者的看法可以說是不謀而合。1952年，IBM公司推出第一個批量生產(chǎn)計算機IBM701。德利婭。在國際公約方面，1994年世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第十條即是計算機程序與數(shù)據(jù)的匯編，從而正式把計算機軟件納入了知識產(chǎn)權(quán)國際公約中；1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第四、第五條分別規(guī)定了計算機程序和數(shù)據(jù)匯編（數(shù)據(jù)庫），并且把計算機軟件與著作權(quán)領(lǐng)域影響最大的《伯爾尼公約》聯(lián)系了起來，雖然該公約至今尚未生效，但無疑它是計算機軟件國際保護的進一步發(fā)展。因此我們有必要在仔細評價現(xiàn)行模式并比較各種可能的模式的基礎(chǔ)上選擇出最科學(xué)的計算機軟件法律保護模式。當(dāng)然這幾點均是相對而言的，并非絕對，但是其區(qū)別卻是有價值的，它們可能影響制度的設(shè)計。它包括計算機各種語言、匯編程序與編譯程序、診斷程序、管理程序與操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、應(yīng)用程序、各種維護和使用手冊、程序說明和框圖等。在高級語言中，程序一般是一組說明和語句。有的軟件如數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)軟件和圖形軟件，原來算作應(yīng)用軟件，后來又被看作為系統(tǒng)軟件。但是根據(jù)筆者的看法，對于大多數(shù)計算機軟件來說計算機文件無非是對程序的說明，其性質(zhì)類似于專利之說明書及其摘要，因此計算機文件與計算機程序很難被截然分開，一般而言有計算機程序必然有其說明的計算機文件，而計算機文件所說明的也基本上是計算機程序。二是它的超長保護期與非公開性[31]對產(chǎn)業(yè)發(fā)展有著嚴重的阻礙作用，這雖然似乎彌補了著作權(quán)法對計算機軟件保護力度弱的不足，但這是以阻礙計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展為代價的。這樣，既可以使權(quán)利人用較低的成本取得保護，又促使了計算機軟件的公開，能夠促進計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。 [2] 如德國著名著作權(quán)法學(xué)家迪茨先生就曾發(fā)表論文《計算機程序的版權(quán)保護對于將來的版權(quán)制度究竟是破壞因素還是促進因素？》對計算機軟件的著作權(quán)保護提出質(zhì)疑。利普?？耍耙龝?677頁。 [22] 這一點區(qū)別很類似于物權(quán)法上的動產(chǎn)與不動產(chǎn)制度在確立和核證所有權(quán)方面的區(qū)別。盧瑟福：經(jīng)濟學(xué)中的制度：老制度主義和新制度主義，陳建波，郁仲莉譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，1999年，第98頁。 [25] 中國大百科全書，北京：中國大百科全書出版社，光盤1。軟件的法律保護。 [4] 佟柔 主編：中國民法學(xué)。 3．權(quán)利內(nèi)容 由于計算機軟件基本上是一種功能性的產(chǎn)品，一般并不代表制作人的人格，因此人格權(quán)的內(nèi)容并不重要，可以考慮采用類似于專利法上的表明身份的權(quán)利即可。如Galbi方案(Proposal for new legislation to protect Computer Programming)中為5年至10年,WIPO的Model provision of the protection of Computer Software(1978)《參考資料4》中為20年，加拿大政府白皮書(From Gustenberg To Telidon. A white paper on copyright,1984)中，對于可直接為計算機讀出的程序(Machinereadable program)為5年，日本通產(chǎn)省方案為15年。保護計算機軟件必須另行設(shè)計專門的法律保護模式。因此，我們很難說計算機軟件從整體上可以被歸為專利法上的發(fā)明還是著作權(quán)法上的作品。在軟件產(chǎn)品研制過程中，以書面形式固定下來的用戶需求、在研制周期中各階段產(chǎn)生的規(guī)格說明、研究人員作出的決策及其依據(jù)、遺留問題和進一步改進的方向，以及最終產(chǎn)品的使用手冊和操作說明等，都記錄在各種形式的文件中。我國《計算機軟件保護條例》（1991）第二條對計算機軟件所下定義是，“計算機程序及其有關(guān)文檔。 總的說來，作品的多樣性、價值的不確定性與差異性、創(chuàng)造的表達動機等方面的特點與著作權(quán)法的獨占性較弱、較長的保護期、規(guī)定精神權(quán)利的制度設(shè)計相適應(yīng)，而發(fā)明的客觀性、價值的可衡量性以及創(chuàng)造的經(jīng)濟與產(chǎn)業(yè)動機則決定了其較強的獨占性、較短的保護期、促進公開與基本不規(guī)定精神權(quán)利的制度設(shè)計；價值的不確定性與差異性以及價值相對較低決定了著作權(quán)采用交易費用較低的簡單的自動取得的核證權(quán)利的方式，而價值的確定性以及價值相對較大也與專利法對發(fā)明采用較為嚴格的確立和核證權(quán)利的方法相適應(yīng)。那么發(fā)明與作品有什么區(qū)別呢？日本學(xué)者指出了發(fā)明與作品的兩點區(qū)別：首先，作品是對人的思想、情感的表現(xiàn)，是人格的體現(xiàn)物，其中反映了個性，孕育著無限表現(xiàn)上的可能性，不存在模仿他人作品的必然性。 實質(zhì)看來，無論支持還是反對意見，幾乎均是從專利權(quán)與著作權(quán)比較角度來說的。②1968年英國學(xué)者森漢（D. A. Senhenn）提出的版權(quán)法模式。此后很多計算機廠商紛紛效仿，從而使計算機迅速走上產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的道路。雖然計算機軟件技術(shù)是在硬件技術(shù)基礎(chǔ)上并以其為前提發(fā)展起來的，但是隨著計算機技術(shù)的進一步發(fā)展，計算機軟件技術(shù)就不僅僅只是被決定因素。愛倫。計算機軟件的法律保護模式研究王太平 郭海營 劉新琨上傳時間:2003818 摘 要：計算機軟件是現(xiàn)代社會的技術(shù)基礎(chǔ)之一，對它的保護非常重要。在制度設(shè)計與影響理論中，A。計算機技術(shù)包括計算機硬件技術(shù)和計算機軟件技術(shù)，軟件技術(shù)與硬件技術(shù)共同構(gòu)成并決定著計算機技術(shù)的發(fā)展。IBM公司采用在繼承的基礎(chǔ)上改進的策略成為計算機發(fā)展史上的重要事件，這種策略使IBM公司的計算機生產(chǎn)形成了計算機族，不僅縮短了新機器的研制周期，降低了生產(chǎn)成本，也實現(xiàn)了程序兼容，方便了新機器的使用。Galbi）的注冊保護建議方案。支持意見有：①專利權(quán)也同樣不保護思想，思想也不應(yīng)受保護，而且著作權(quán)保護內(nèi)容；②實用而非美學(xué)并不表示計算機軟件不能受著作權(quán)保護；③發(fā)展中國家也同樣要保護計算機軟件，否則也會影響其本國的軟件產(chǎn)業(yè)；④著作權(quán)的不用履行手續(xù)是其最大的優(yōu)點[12]。專利權(quán)與著作權(quán)的保護對象分別是發(fā)明與作品，它們是決定制度的最重要的因素。 專利權(quán)模式與著作權(quán)模式所調(diào)整的物品的狀態(tài)的不同決定了其在制度安排與設(shè)計以及兩種模式在功能、價值取向、效率[23]等方面的不同，專利權(quán)模式與著作權(quán)模式在制度安排與設(shè)計以及兩種模式在功能、價值取向、效率[24]等方面的不同則一定程度上反映了其所調(diào)整的物品的狀態(tài)的不同。具體講，軟件應(yīng)包括：（1）程序，即具有某種功能的指令系統(tǒng)，亦即化為計算機可辨認的文字之后，能夠使計算機處理信息的、體現(xiàn)一定功能的、解決一定問題或產(chǎn)生出其他結(jié)果的指令；（2）程序說明書；即通過文字、圖表或其他表達形式對程序所作的詳細說明；（3）輔助材料（也稱為“支持材料”），即（1）、（2）兩項中所不包括、但又在應(yīng)用有關(guān)程序時必不可少的指導(dǎo)文件。 文件是與軟件