【正文】 代表在烏拉圭回合之前威脅說如果新一輪貿(mào)易談判不包括知識產(chǎn)權(quán)、投資和服務(wù)貿(mào)易，美國就拒絕參加。在國際公約方面，1994年世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第十條即是計算機(jī)程序與數(shù)據(jù)的匯編，從而正式把計算機(jī)軟件納入了知識產(chǎn)權(quán)國際公約中；1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第四、第五條分別規(guī)定了計算機(jī)程序和數(shù)據(jù)匯編（數(shù)據(jù)庫），并且把計算機(jī)軟件與著作權(quán)領(lǐng)域影響最大的《伯爾尼公約》聯(lián)系了起來，雖然該公約至今尚未生效，但無疑它是計算機(jī)軟件國際保護(hù)的進(jìn)一步發(fā)展。④1984年美國國際商用機(jī)器公司提供給我國的關(guān)于暫行以版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的建議。德利婭。 隨著計算機(jī)硬件技術(shù)的發(fā)展，計算機(jī)軟件也取得了很大的進(jìn)步，高級程序語言、操作系統(tǒng)、應(yīng)用軟件均取得了很大的成功。1952年，IBM公司推出第一個批量生產(chǎn)計算機(jī)IBM701。因此計算機(jī)軟件技術(shù)在計算機(jī)技術(shù)中的比重越來越大，軟件技術(shù)越來越重要，計算機(jī)軟件與硬件技術(shù)成為了既互相制約又互相相對獨(dú)立的關(guān)系。以上經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)學(xué)者的看法可以說是不謀而合。另根據(jù)法學(xué)理論，民事權(quán)利客體在民事法律關(guān)系甚至整個民法中都是很重要的。雖然它不過是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個分支，研究結(jié)論也并非無可指摘，但是它無疑為我們選擇一種制度（法律保護(hù)模式）提供了一些法律背后的分析因素，對法律保護(hù)模式的選擇不無意義。對計算機(jī)軟件的特點(diǎn)以及著作權(quán)模式與專利權(quán)模式的研究表明計算機(jī)軟件既不適用于用著作權(quán)模式，也不適用于專利權(quán)模式，專門法模式才是最佳的選擇。知識社會無疑是以計算機(jī)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的，而計算機(jī)軟件則無疑是其中的重要部分，離開計算機(jī)軟件，知識社會就無法運(yùn)轉(zhuǎn)。斯密特的SSP分析范式對我們借鑒意義最大，他的分析范式包括三個部分：狀態(tài)（Situation），是指個人、團(tuán)體和物品的特性（狀態(tài)），其中物品的特性包括非相容性使用、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、共享性、排他性、占先性、交易成本、剩余以及波動性供求等，其中重點(diǎn)是物品的特性；結(jié)構(gòu)（Structure），是指權(quán)利結(jié)構(gòu)，它代表著一個社會的游戲規(guī)則；績效（Performance），是指財富在不同人之間的分配。民事權(quán)利中的財產(chǎn)權(quán)之所以區(qū)分為物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)，正是由于它們各自對象的自然屬性即存在方式的差異所致。 一、計算機(jī)軟件法律保護(hù)問題的產(chǎn)生及法律保護(hù)的理論與實(shí)踐 計算機(jī)軟件法律保護(hù)問題的產(chǎn)生原因與發(fā)展史無疑對探討計算機(jī)軟件法律保護(hù)模式具有重要意義，因此我們必須首先研究計算機(jī)軟件法律保護(hù)問題的產(chǎn)生過程以及計算機(jī)軟件的法律保護(hù)史。但是直到1941年德國工程師朱斯（K. Zuse）歷時七年研制成功的Z3計算機(jī)才才產(chǎn)生了世界上真正的第一臺通用程序控制計算機(jī)，而至1946年?？颂睾湍死麣v時三年研制成功的ENIAC的誕生產(chǎn)生了世界上第一臺通用電子計算機(jī)，標(biāo)志著現(xiàn)代計算機(jī)的產(chǎn)生。但是直到此時，計算機(jī)也基本上仍然局限在政府的軍事部門以及少量的研究機(jī)構(gòu)，還遠(yuǎn)沒有為社會大眾所熟悉，至1962年，美國的總計算機(jī)數(shù)也不過剛超過萬臺。19661968年間日、德、英等國也相繼開始了自己的軟件產(chǎn)業(yè)的的建立。 計算機(jī)軟件法律保護(hù)問題被實(shí)踐提出來了，于是，人們提出了各種各樣的計算機(jī)軟件法律保護(hù)建議與方案，進(jìn)行了計算機(jī)軟件保護(hù)立法。⑦經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的保護(hù)計算機(jī)軟件中的數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)保護(hù)準(zhǔn)則[9]。但是計算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)模式確立的支持與反對意見似乎同樣的多。計算機(jī)軟件的法律保護(hù)亦莫不如此。因此，我們的研究不僅要分析制度的結(jié)構(gòu)乙慘治鮒貧人髡牧煊虻奈鍥返淖刺?。前数_姆ㄑУ難芯懇脖礱鰨ɡ吞宓男災(zāi)侍氐愣雜詵曬叵滌敕芍貧紉簿哂芯齠ㄐ緣撓跋?。因此，为了分析比浆F(xiàn)魅Ｊ接胱ɡＪ講⑶姨教旨撲慊砑屎嫌謨檬裁茨Ｊ嚼幢；?，晤U切枰確治穌飭街址傻鬧貧冉峁?，覛堣要研究两址N貧人髡煊虻奈鍥返淖刺慈ɡ吞?，蠋n⑶已芯空飭街址殺；つＪ剿；さ畝韻蟮淖刺欠裼爰撲慊砑淖刺嗤?。染J脛魅Ｊ剿；さ畝韻笞髕返淖刺嗤蚣撲慊砑Σ捎彌魅Ｊ劍綣胱ɡＪ剿；さ畝韻蠓⒚韉淖刺嗤蚣撲慊砑Σ捎米ɡＪ劍綣幌嗤?，韵摝探讨紦溷机软件的专脷Wū；?。灾u魅Ｊ匠晌撲慊砑殺；さ鬧髁髂Ｊ降墓討兄兩袢嗣且丫岢雋爍髦指餮募撲慊砑殺；つＪ劍梢運(yùn)蕩車鬧恫ǚ煊蚣負(fù)蹙簧婕?。虽然謨神著作权模式已经成为主瘤崿但它并非不可动摇。而且立法上祿吓势并不总能证明窐的科学性，紦溷机软件法職?；つＪ交褂刑教值撓嗟亍Ｒ虼吮靜糠志脫芯扛髦種饕哪Ｊ劍誘廡┛贍艿姆殺；つＪ降謀；ざ韻筇氐慵暗髡蟆⒐δ?、价值取项R⑿實(shí)冉嵌榷運(yùn)墻蟹治?。本文茹暘，霞堮已经成为主另d鬧魅Ｊ?、专利权模式、壹s岸懶⒌淖帕⒎Ｊ絞僑種饕目贍艿幕灸Ｊ健Ｖ劣諂淥?，商业秘密芳幢闶前l(fā)明的標(biāo)準(zhǔn)再降低一些，發(fā)明的數(shù)量也不會比作品多。從保護(hù)對象上，著作權(quán)法保護(hù)的對象是文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品，專利法保護(hù)的是發(fā)明[18]，作品是人的思想或情感的表現(xiàn)，大體而言作品可以分為科學(xué)作品（如學(xué)術(shù)論文、產(chǎn)品設(shè)計圖紙等）和藝術(shù)作品（如小說、戲劇、美術(shù)、雕塑等）兩大類，而發(fā)明按照日本專利法的規(guī)定則是指利用自然規(guī)律的技術(shù)構(gòu)思的高度創(chuàng)造，一般包括狹義的發(fā)明與實(shí)用新型，有的國家還包括外觀設(shè)計；從保護(hù)條件上，著作權(quán)法對作品的條件要求是具備獨(dú)創(chuàng)性，在有形介質(zhì)上固定是有些國家的要求，而專利法對發(fā)明的要求是具備新穎性、創(chuàng)造性[19]與實(shí)用性，并且比較具體而嚴(yán)格；從權(quán)利的內(nèi)容上，著作權(quán)除包括財產(chǎn)權(quán)外，還包括精神權(quán)利，而專利權(quán)則基本上是一種財產(chǎn)權(quán)；從保護(hù)的絕對性上，著作權(quán)法對作品的保護(hù)的獨(dú)占性要比專利法弱，即他人如果碰巧創(chuàng)作出完全同樣的作品，只要其是獨(dú)立創(chuàng)作的，則也會受著作權(quán)法保護(hù)，而專利法則保護(hù)唯一的發(fā)明，其他人盡管是獨(dú)立作出的，只要是同一發(fā)明，也不能使用，更不能享有專利權(quán)；從權(quán)利取得上，著作權(quán)的取得不象專利權(quán)那樣要求有嚴(yán)格的手續(xù)，其權(quán)利是自創(chuàng)作完成起自動取得，而且其權(quán)利維持也不需要象專利權(quán)的維持一樣支付維持費(fèi)；從保護(hù)期上，著作權(quán)的保護(hù)期要比專利權(quán)的保護(hù)期長得多；從權(quán)利限制上，專利權(quán)一般適用于強(qiáng)制許可，而著作權(quán)則一般不適用于強(qiáng)制許可；從制度功能上來看，專利法有著促進(jìn)公開的作用，而著作權(quán)法則不具這種作用，因此專利法更加有利于技術(shù)的傳播與應(yīng)用，而著作權(quán)法對作品的傳播與應(yīng)用似乎采用了一種中立的立場。那么計算機(jī)軟件的性質(zhì)又怎么樣呢？這就是我們下一個問題所要研究的。同時法律界人士對計算機(jī)也有看法。 根據(jù)《中國大百科全書》的解釋，程序是計算任務(wù)的處理對象和處理規(guī)則的描述。程序的質(zhì)量決定軟件的質(zhì)量。除了上述分類眾多復(fù)雜外，而且這種分類也不是絕對的，而是互相交叉和變化的。 我國在《計算機(jī)軟件著作權(quán)登記中使用的軟件分類編碼指南》中將軟件分成三大類，即系統(tǒng)軟件、支持軟件和應(yīng)用軟件，其下又細(xì)分為30個小類，如支持軟件包括軟件開發(fā)工具、軟件評測工具、界面工具、轉(zhuǎn)換工具、軟件管理工具、語言處理程序、數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)支持軟件、其他支持軟件等。軟件和硬件都是計算機(jī)不可缺少的重要方面，二者既有分工，又有配合。而目前的用著作權(quán)法來保護(hù)計算機(jī)軟件雖然能夠使大多數(shù)計算機(jī)軟件得到法律保護(hù)，也取得了一定的效果，但是由于大多數(shù)計算機(jī)軟件與著作權(quán)所保護(hù)的作品有著較大的不同，而與專利法的發(fā)明更加相似，這使得用著作權(quán)保護(hù)計算機(jī)軟件有其負(fù)作用，它不僅產(chǎn)生了一些與著作權(quán)法的價值不相一致的壟斷，如目前微軟的壟斷就使有些學(xué)者對著作權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的合理性產(chǎn)生了懷疑[28]，而且對計算機(jī)軟件的保護(hù)也不能說是非常有利。 （一）計算機(jī)軟件專門法律保護(hù)模式的指導(dǎo)思想 法律的指導(dǎo)思想往往是法律價值得以凝結(jié)的載體，因此設(shè)計計算機(jī)軟件專門法律保護(hù)制度我們必須首先確定計算機(jī)軟件專門法律保護(hù)模式的指導(dǎo)思想，以作為計算機(jī)軟件專門法律制度的總綱與前提。但是著作權(quán)模式的較低的制度交易成本是以較小的保護(hù)力度和較低的效率為代價的。因此在設(shè)計計算機(jī)軟件專門法保護(hù)時必須在各種價值中間進(jìn)行衡量與選擇。而這種制度的促進(jìn)公開所帶來的公平的競爭環(huán)境對計算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的作用則是成本更低的著作權(quán)模式所不具備的。 5．合理使用 合理使用方面同樣可以結(jié)合原有的著作權(quán)法與專利法上的合理使用制度而進(jìn)行設(shè)計，本文不再贅述。 [3] 參見[美]A。） [8] 德利婭。 [13] 劉春田主編，知識產(chǎn)權(quán)法，北京：高等教育出版社，2000年版，第351352頁。 [17] 中山信弘，多媒體與著作權(quán)，張玉瑞譯，北京：專利文獻(xiàn)出版社，1997年版，第2730頁。尤倫著，張軍等譯，法和經(jīng)濟(jì)學(xué)，上海：上海三聯(lián)書店， 上海人民出版社，1994年版，第204207頁。 [28] 段永朝：網(wǎng)絡(luò)時代粗議：可以期待的新命運(yùn)？載讀書，2000年第9期。 13 / 13