【正文】 23 / 341附錄 1：某中外合資建設電力項目的股東協議書第一章 總 則第一條 為了促進 H 省地方經濟的發(fā)展，擴大境內外經濟合作和交流，加快 J市 2100MW 級機組熱電聯產技術改造項目的建設，J 市電力集團有限公司與亞能電力控股有限公司，根據《中華人民共和國公司法》 、 《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》等有關法律、法規(guī)，本著平等互利的原則，通過充分協商，就共同組建中外合資經營企業(yè)、建設并經營 J 市 2100MW 級機組熱電聯產技術改造項目達成共識，特簽訂本協議。 燃料供應合同的主要內容一般包括合同雙方、合同期限、燃料供應安排、燃料的計量和檢驗、燃料的交付、燃料的價格與支付、違約責任、不可抗力、爭議解決等。 燃料供應合同燃料成本的支出是電廠生產運營階段最大的一項成本支出，燃料及時、按量、優(yōu)質的供應是保證機組得以安全經濟運行的前提條件。 運行維護合同由專業(yè)運行維護公司負責項目的運行維護目前已成為一種較普遍的電力項目運行維護模式。 并網調度合同并網調度合同是由電廠與電網經營企業(yè)簽署的有關允許電廠上網發(fā)電并由電網經營企業(yè)對電廠進行調度的協議，是電廠進入電網進行生產經營活動的準入許可。這種購售電合同根據電廠參與競爭的程度及電力市場開放競爭的程度不同而有所區(qū)別。隨著電力體制改革的深入，各種模式的電力市場正在加快建立。但是，基于電網運營的特點，售電方必須嚴格依照購電方的調度計劃來進行電量的生產，否則就可能導21 / 341致違約。合同的期限為了保證投資的回收、貸款的償還和獲得預期收益，電力項目的業(yè)主一般都會要求簽署較長期限的購電合同，在有外商投資的項目中，由于其項目本身的特殊性，外方一般會要求購電合同的期限與合資/合作企業(yè)期限一致。　　購電合同具有以下一些特點：購電合同的主體購電合同的簽約主體比較特殊，在目前，電網經營部門為發(fā)電廠所發(fā)電力電量的單一購買者。購售電合同是保證電力項目生產出的電力電量得以售出的最重要和主要的途徑，也是電力項目獲取穩(wěn)定收入的重要手段，因此，電力項目的投資方以及為其融資的金融機構都非常重視購電合同的談判和簽署。保險總承包模式下的投保險種一般包括：建筑安裝工程一切險、貨物運輸險、第三方責任險、雇主責任保險、車輛第三方責任險等，具體險種由業(yè)主還是由總承包商負責投保將根據實際情況在總承包合同中予以規(guī)定，有關完工工期的保險險種近年來也已推出。擔保 在總承包模式下，承包商全面負責工程的建設，業(yè)主無法也沒有能力對其進行直接控制，因此，為了保護自己的利益，業(yè)主一般會要求總承包商提供各種擔保，包括履約銀行保函、預付款保函、母公司擔保、質量保證期保函、潛在缺陷責任期保函等，這也是國際工程承包的慣例，是項目能否取得融資的前提。聯合承包在總承包模式下，承包商為有效控制和管理風險的目的，往往聯合幾家承包商(通常是由設計承包商、施工承包商和主設備供應商)進行投標，共同承接工程。而在月/季進度付款模式下，合同中僅規(guī)定由監(jiān)理工程師和業(yè)主按月或季核算總承包商的工程量，按相應的工作量進行支付。在里程碑付款模式下，總承包合同將規(guī)定一系列的里程碑，即工程建設過程中的關鍵節(jié)點。合同價格的其他部分將作為進度付款或里程碑付款的依據。兩種模式下，業(yè)主均應在工程開工前支付一部分預付款(一般為合同價格的 5%20%)，預付款主要用于總承包商進行建設工作的準備。但是，對于總承包商而言，則要求在報19 / 341價時能夠較為準確的預測出合同的工程量以及其他可能影響合同價格的因素，風險比較大。 固定價格在總承包合同中，合同價格常常是固定的，除非出現范圍變更或法律變更情形，否則在合同期內不允許變更合同價格。同時，根據合同法的規(guī)定，承包商不得將項目主體部分進行分包?？偝邪炭梢詫⒐こ踢M行分包，但是只應將工程分包給具有相應資質的分包商來執(zhí)行，對于工程建設的主要部分總承包商必須自行完成，不得分包。總承包商在選擇分包商時(如設備供應商)也應遵守招投標法律的規(guī)定。下面就電力工程項目中所涉及的一些典型合同進行簡單的介紹。這一過程中最主要的工作是項目文件及項目合同結構的設計、起草、談判及簽署?！〕鞘谢A設施的主要項目合同城市基礎設施工程項目的開發(fā)過程，從某種意義上講，就是各種項目法律文件的設計、起草、談判、簽署以及執(zhí)行的過程。按照 1993 年 8 月國務院頒布的《企業(yè)債券管理條例》，企業(yè)債券是指企業(yè)依照法定程序發(fā)行，約定在一定期限內還本付息的有價證券。項目融資在操作上，主要是擔保結構方面，目前在我國法律上還沒適當足夠的依據，影響了這種較為先進的融資模式在我國的應用和發(fā)展。除上述擔保之外，在項目融資下，貸款人一般均要求項目所在地或項目主管政府部門出具一份政府支持函，以表明政府對項目建設及成功運營所需的外部環(huán)境提供支持。股權質押的是投資方在貸款償還之前不得將其股權予以轉讓。同時，在項目運營期內，在該賬戶內應至少保留足夠的償債準備金，至少保證償還一期貸款的還款金額。D、賬戶監(jiān)管為了控制項目業(yè)主合理開支，保證擁有足夠的資金以還貸款人的貸款，貸款人一般要求對賬戶加以監(jiān)管。以電力項目為例，在購電合同權益質押情況下，由于購電合同是電力項目收益的保證，如果沒有購電合同電力項目就無法產生收益，從而會危及項目貸款的償還，因此在項目融資條件下的購電合同應明確以下條款：上網電力電量得到保證；上網電價如果不能彌補成本支出時的處理方法；如果由于購電方原因導致購電合同終止時，購電方應以按合同規(guī)定公式計算的價格購買整個項目；如果售電方怠于履行購電合同，則貸款人有權直接介入該合同，并接管售電方在該合同項下的權利義務。在總承包合同權益質押情況下，貸款人通常會要求對工程建設承包合同的全過程進行監(jiān)控，這種監(jiān)控主要是通過由貸款人審查批準建設承包合同來實現的。B、合同權益質押合同權益質押是由業(yè)主將其在各項目合同項下的權益全部質押給貸款銀行。通常在城市基礎設施工程項目融資中所涉及的擔保主要有： A、項目資產抵押在項目融資下，貸款人會要求將項目所有資產(包括今后不斷形成的資產)全部抵押給貸款人。各個擔保人對項目債務所負的責任，僅以其各自所提供的擔保金額或按有關協議所承擔的義務為限。有限追索權項目融資即項目發(fā)起人需承擔有限債務責任和義務的項目融資，這種有限性表現在時間上的有限性、金額上的有限性和對象上的有效性。具體的運作流程將在本書第二部分第 3 章中詳細論述。 項目融資除了上述兩種傳統(tǒng)的融資模式以外，近來，國內的城市基礎設施項目也在嘗試其他的融資模式，項目融資就是其中的一種。 股東委托貸款股東委托貸款是指由股東方委托銀行或信托投資機構向項目公司提供貸款，需要指出的是委托貸款雖然使用的是股東方（委托人）的資金，但卻是以銀行或信托投資機構的名義貸出的，即在委托貸款中貸款人是銀行或信托投資機構，而不是股東。這種保證模式增加了銀行貸款的安全性，但卻加大了股東，尤其是實力較強的股東的風險。在這種貸款模式下需要注意以下幾個問題：(1) 貸款銀行的實力狀況，由于城市基礎設施項目的資金需求量非常大，而且資金能否按時到位直接關系到項目的建設進度和工期，若銀行不能按計劃提供資金則很可能會給投資方造成巨大的損失（包括預期的利潤損失、違約賠償等），因此在選擇貸款銀行時必須慎重考慮其履約能力，如果條件允許的話，采用銀團貸款應不失為一種較為安全可行的辦法。第三，我國有關法律法規(guī)的規(guī)定，導致采用項目融資方式或項目債券方式在法律上有一定的障礙，如項目融資下的資產抵押需要對現行擔保法體系進行修改、現行法律存在對企業(yè)債券發(fā)行條件的限制等。采用這種方式主要原因有以下幾個方面：首先，我國銀行在長期的計劃經濟模式下未能形成項目風險評估體系，導致無法通過國際上通用的項目融資方式向項目提供資金。目前，國內城市基礎設施項目總投資中除注冊資本以外的資金主要通過股東擔保貸款或委托貸款的方式解決。從現代企業(yè)防范經營風險的角度而言，即使投資方擁有足夠的資金，也不會將過多的資金投入到一個項目當中去。因此，為了遵守法律的規(guī)定，在編制一般項目的招標文件時必須依據國內招投標法律的規(guī)定進行，只有在國內法沒有規(guī)定的情況下才可以根據國內法的立法精神及原則借鑒國際慣例中的有益經驗。而根據我國的招投標法律，國內的招標項目必須遵守現行的國內招投標法律，只有使用國際組織、外國政府貸款、援助資金的項目才可以適用不同于國內招投標法律的其他有關招投標條件或程序的規(guī)定。我國現行的招投標法律也在很多方面借鑒了上述規(guī)定。但是招標人在設置資格條件時不得不合理地限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇。對于投標人在投標文件中以類似“希望”或“建議”等詞語提出的問題，招標人應要求投標人說明其性質，即是否為對招標文件的偏差，而不宜置之不理，以便公正地做好評標工作，避免給以后的合同簽署及履行帶來不必要的麻煩，但是如果招標人在招標文件中即已說明對于投標人以類似“希望”或“建議”等詞語提出的問題，招標人將不視其為投標人提出的偏差并不在合同中予以考慮時，招標人可不予理會。（6）問題澄清我國法律允許招標人對招標文件進行澄清或修改，也允許投標人對投標文件進行澄清。（5）投標保證金要求投標人在投標時提供投標保證金是法律賦予招標人的一項權利，但是為了避免挫傷投標人的投標積極性或者給投標人帶來過多的額外負擔，招標人在確定投標保證金的金額時不宜過高。上述規(guī)定的目的在于防止招標人無根據地對投標文件進行評價，避免暗箱操作。招標文件中沒有規(guī)定的標準和方法不得作為評標的依據。對于國家及省、自治區(qū)、直轄市一級重點項目，不適宜公開招標而需采用邀請招標方式的，應經國家計委或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準。 　　（3）招標方式招標分為公開招標和邀請招標兩種方式。（2）可行性研究報告中的招標內容根據國家計委 2022 年第 9 號令的規(guī)定，除了經項目批準機關同意在可行性研究報告批復前進行招標的以外，城市基礎設施項目上報的可行性研究報告中應包括以下招標內容：招標范圍；招標的組織形式（委托招標或自行招標）；招標方式（邀請招標或公開招標）。為了保證國家投資的效益和安全，項目法人或招標代理機構應當聘請律師就招標文件和有關合同文本出具法律咨詢意見書。加強法律觀念，提高法律意識，對于規(guī)范基本建設項目招標投標活動，維護招投標活動當事人的合法權益，保障招投標市場的正常秩序有著重要意義。 招標投標根據招標投標法及其他有關法律法規(guī)的規(guī)定，在城市基礎設施項目的建設過程中，項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料、服務等的采購，必須按照有關法律通過招標方式進行。工程管理承包模式使咨詢工程公司有可能參與項目承包，發(fā)揮其工程建設管理的優(yōu)勢。為了增強管理承包商的效率管理，在項目公司與管理承包商之間通常有一份風險分擔協議。在該模式下，業(yè)主通常將合同全部承包給“工程管理承包商”，再由工程管理承包商將工程分包給有資質的各個分包商。⑤ 在交鑰匙承包模式下，業(yè)主承擔的責任主要包括征地、政策處理、生產準備、籌措資金并按合同進行支付，由于承包商獨立承擔了全過程的建設任務，從而使業(yè)主有更多的精力與時間解決應由其負責的工作，如果由于此類問題導致工期延長或價格超支應由業(yè)主自行負責。④ 交鑰匙承包同時也是一種固定價格的建設模式，除非發(fā)生合同規(guī)定的情況，合同價格在整個合同期內一般是固定不變的，除非出現合同中規(guī)定的范圍變更或不可抗力等有限的原因外，否則合同價格不得予以調整。　?、?交鑰匙承包模式是一項固定工期的建設模式，承包商對項目的整體交付時間承擔責任，除非合同另有規(guī)定，否則業(yè)主不得要求承包商提前或推遲工期。在此情況下，業(yè)主對工程建設的參與應當僅限于合同管理及對施工質量的監(jiān)督管理。而業(yè)主將通過合同管理對對承包商進行監(jiān)督和管理。交鑰匙承包模式一般具有如下特點：① 由于交鑰匙承包模式下的承包商兼具業(yè)主管理模式下項目公司的一部分職能及施工單位的職能，并對業(yè)主承擔全面的管理責任，因此，它必須對整個建設過程進行充分有效的協調。交鑰匙承包模式是指業(yè)主將包括項目設計(包括概念設計)、設備采購、土建施工、設備安裝、技術服務、技術培訓、試生產直至整個項目建成投產的全過程均交由獨立的建設承包商負責的一種模式，承包商將在“固定工期、固定價格及保證性能質量”的基礎上完成電力項目的建設工作。(2) 交鑰匙承包模式（EPC 方式）為減少業(yè)主管理模式下業(yè)主所承擔的風險，國際上在基礎設施項目建設興起的過程中產生了交鑰匙承包模式的項目建設管理模式。但是電力項目建設過程中每天還是會產生不同的無法預知的問題，通過合同完全劃分各個合同主體的責任或風險界線并不現實，大量不同的合同及合同主體的存在，不可避免地造成責任相互交叉或落空，由此產生的風險及責任則只能由業(yè)主承擔。因此，在業(yè)主管理模式下要求各個項目合同主體相互緊密配合才能保證整個項目得以順利完成。在業(yè)主管理模式下，由于各個合同分別簽訂，所有合同均由業(yè)主(或其受托人)負責管理，就產生了各個合同之間接口的問題。在城市基礎設施項目投資多元化，特別是大量社會資本涌向電力項目投資的背景下，為了彌補業(yè)主在專業(yè)人員及建設管理經驗上的不足，目前一些電力項目中采用了委托建設管理的模式，即由業(yè)主委托一家專業(yè)的建設管理單位代表業(yè)主對業(yè)主所簽署的一系列項目合同進行管理并監(jiān)督此類合同的執(zhí)行，類似于國外的業(yè)主工程師，同時負責業(yè)主委托的其他一些本應由業(yè)主執(zhí)行的與項目建設有關的工作。(1) 業(yè)主管理模式業(yè)主管理模式也是傳統(tǒng)的基本建設項目建設管理模式，即由投資方組建的項目公司（業(yè)主）自行選擇工程的設計、材料供應、設備供應、施工、安裝調試、監(jiān)理等單位并分別