【正文】 魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，195頁?！　　?4〕陳自強：《民法講義Ⅰ———契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第6頁。　　〔21〕前引〔16〕，梅迪庫斯書，第33頁。　　〔19〕參見江平：《羅馬法精神在中國的復(fù)興》，載楊振山、[意]斯奇巴尼主編：《羅馬法?中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第6頁?！　　?8〕國際私法不屬于實體規(guī)范，而是調(diào)整民法國際沖突的規(guī)范?！薄　　?6〕[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第135頁?！　　?4〕參見俄羅斯民法典第10條第1款，烏克蘭民法典第13條第2款，蒙古國民法典第4條第2款?！　　?2〕參見俄羅斯民法典第10條第1款，烏克蘭民法典第13條第2款，蒙古國民法典第4條第2款?！　　?0〕參見徐滌宇：《范式民法典體系之解析和中國民法典體系的建構(gòu)》，載梁慧星主編《民商法論叢》第17卷，金橋文化出版(香港)有限公司2000年版，第287頁。事實上，法國民法典一方面將公序良俗作為對當(dāng)事人意思自治的一般限定，使之成為民法的基本原則，一方面又以之對契約的效力和正當(dāng)性進(jìn)行限制，兼具基本原則和具體制度的雙重性質(zhì)?！　　?〕參見前引〔3〕，大木雅夫書，第117頁。)　　〔6〕參見[葡]葉士朋：《歐洲法學(xué)史導(dǎo)論》，呂平義、蘇健譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第197頁?！　　?〕FranzWieacker，HistoriadelDerechoPrivadodelaEdadModerna，TraduccionEspandadelalemunporFernandezJardon，Aguilar，Madrid，1957，p。參見徐國棟：《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)》之注釋8，《法學(xué)研究》2000年第l期。　　〔3〕參見[日]大木雅夫：《比較法》，法律出版社1999年版，第36頁?！　∽⑨?　　〔1〕轉(zhuǎn)引自[意]桑德羅?斯奇巴尼：《法學(xué)研究方法以及對古羅馬法學(xué)著作和近現(xiàn)代法典結(jié)構(gòu)體系中若干問題的思考》，丁玫譯，《比較法研究》1994年第2期。　　關(guān)于訴訟時效的適用范圍，學(xué)界眾說紛紜，但一般認(rèn)為其主要適用于財產(chǎn)性請求權(quán)，而不適用于人身性請求權(quán)。此外，為了重構(gòu)財產(chǎn)權(quán)客體制度，也應(yīng)在財產(chǎn)法總則中就知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行概括性規(guī)定，以避免荷蘭民法典的缺憾。鑒于權(quán)利客體種類繁多且性質(zhì)各異，難以通過抽象作出概括性規(guī)定，故各國民法典中一般無抽象之客體規(guī)定?？梢姡鳛閷θ说某橄笏季S能力有限性的一種承認(rèn)，以及對整合財產(chǎn)性法律行為和身份性法律行為的無能為力的坦然接受，將法律行為制度的適用范圍局限于財產(chǎn)法領(lǐng)域無疑是明智之舉。其他類型的法律行為，內(nèi)容上、功能上，既然有所不同，民法總則法律行為的規(guī)定，是否能夠一體適用，應(yīng)個別而論?！?3〕有學(xué)者指出，即使在法律行為發(fā)源地的德國，債權(quán)契約也是法律行為中最重要的研究對象，“立法者于制定法律行為的規(guī)定時，設(shè)想到的個別法律行為，乃債權(quán)契約，特別是其中的買賣契約。不過，法國學(xué)者卻認(rèn)為，由于合同之外的法律行為其相互間的差異是如此之大，以至于人們根本無法就這些行為自身的規(guī)則概括出一般的共同原理，因而建立法律行為理論的有關(guān)材料，幾乎都是來源于合同法。例如，有關(guān)意思表示錯誤的規(guī)則，不適用于婚姻或遺囑。要么制定一些非常一般的規(guī)則，這樣，一般規(guī)則的數(shù)量勢必就很少，總則編為以下諸編減輕負(fù)擔(dān)的效果難以發(fā)揮出來。在德國民法典中，總則編關(guān)于法律行為的規(guī)定之所以具有一般性，是因為法律行為存在于民法的所有分編中，包含了各類性質(zhì)各異的行為，如訂立債務(wù)合同、債權(quán)讓與、物之所有權(quán)移轉(zhuǎn)、訂立婚約和締結(jié)婚姻、成立遺囑等。繼承具有人身和財產(chǎn)的雙重屬性，置于家庭法和財產(chǎn)法之間，更能體現(xiàn)從人身到財產(chǎn)、從主體到客體的意義脈絡(luò)。在法國民法典中，親屬法附庸于人法，這體現(xiàn)了法國當(dāng)時將人從團(tuán)體中解放出來的政治訴求，同時也有法人制度缺失和邏輯提煉不純等原因。故將法人緊隨自然人而加以規(guī)定也許是一種較少缺陷的制度選擇。我國民法理論和民事立法均將法人與自然人并列為民事權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，因此，雖法人在本體上與親屬法和繼承法欠缺關(guān)聯(lián)性，但卻與自然人具有密切的制度邏輯關(guān)系?！?0〕可見，法人并非與自然人無涉。但我們應(yīng)當(dāng)看到，“法人概念所包含的人格化，首先表現(xiàn)為通過團(tuán)體主體化找到一種自然的一體的展示，法律在此不去尋找具體的個人主張，而是擬制一個統(tǒng)一主體，使之不可能通過還原的方式把它逐一還原成成員的主張，將維系特定目的的必要條件在名義和技術(shù)上皆歸于它，以保證特定目的不致分裂。后三種制度乃以人法編為其基礎(chǔ)和依歸。因此，民法的整個制度設(shè)計最終都必須圍繞人來設(shè)計。盡管學(xué)者強調(diào)我國民法應(yīng)建構(gòu)在權(quán)利本位的基礎(chǔ)上，必須承認(rèn)在民事領(lǐng)域權(quán)利是核心，權(quán)利是目的，權(quán)利是動力。依此，從第二編到第五編分別是：人法、親屬法、繼承法、財產(chǎn)法。如此，既可以賦予序編以應(yīng)有的位階，又可以為分編的邏輯構(gòu)造做好鋪墊，最終達(dá)到整個法典體系的內(nèi)在科學(xué)性和外在嚴(yán)謹(jǐn)性的統(tǒng)一。第五章純屬技術(shù)性規(guī)定。第三章基本原則規(guī)定誠實信用原則、公序良俗原則等，意思自治原則宜置于債法之中并受前二者的制約。第二章規(guī)定民法的解釋及適用，解釋包括文義解釋、目的解釋、體系解釋等。具體說來，應(yīng)就民法的淵源、民法的解釋及適用、基本原則、權(quán)利的行使、期日和期間等屬于序編的問題設(shè)立總則性的規(guī)定。這些法律原則和技術(shù)規(guī)范都不是邏輯演繹的結(jié)果，但在法理上它們統(tǒng)率整個民法體系。名同而實異，因此稱之為“小總則”或許更為妥帖。但這并不意味著非設(shè)總則不可，同時亦不能非此即彼地認(rèn)為簡單地冠之以序編就萬事大吉。　　(一)關(guān)于總則邏輯嚴(yán)密和結(jié)構(gòu)緊湊的總則賦予私法以科學(xué)性和形式美感。申言之，就是建構(gòu)一個小總則—人法—親屬法—繼承法—財產(chǎn)法的五編制體系。詳言之，以“提取公因式”的邏輯構(gòu)造方法作為體系化的基本工具，對民法具體制度進(jìn)行層層提煉，抽去傳統(tǒng)總則中的法律行為、權(quán)利客體和訴訟時效等內(nèi)容，在財產(chǎn)法中單獨設(shè)總則予以規(guī)定，余留下來的內(nèi)容設(shè)“小總則”規(guī)定。承襲法學(xué)階梯的荷蘭民法典抽象出財產(chǎn)法總則，而概念法學(xué)的忠實擁躉———日本民法典也傾向于序編，這兩個現(xiàn)象是值得發(fā)人深省的。簡言之，在序編和總則取舍上的態(tài)度差異，緣于對民法內(nèi)在體系“提取公因式”的程度深淺不同?！?7〕法典編纂的任務(wù)在于建構(gòu)一個邏輯清晰、結(jié)構(gòu)科學(xué)的外部體系以妥貼地反映內(nèi)部體系的本質(zhì)及意義脈絡(luò)?！　?四)小結(jié)正如德國學(xué)者拉倫茨所言，民法體系可分為外部體系和內(nèi)部體系，二者是表里關(guān)系。第1條的這兩款一款規(guī)定基本原則，一款規(guī)定法律解釋，顯然屬于前述“實質(zhì)序編”。接下來才是第1章“人”。(3)不許濫用權(quán)利。1947年修律時在原第1條之前加了兩款，處于第一章“人”之前，由總則開宗明義地加以宣示：第1條，基本原則：(1)私權(quán)應(yīng)服從公共利益。　　該民法典不容忽視之處在于二戰(zhàn)后對第1條的修訂。日本民法典總則共分六章，依次為：人，法人，物，法律行為，期間，時效。因此，嚴(yán)密而封閉的“學(xué)說匯篡”式在接受禮贊的同時還得面臨指責(zé)。作為總則靈魂的法律行為自當(dāng)是整個民法體系的樞紐，然而在親屬和繼承領(lǐng)域法律行為幾無用武之地，即使是在債法領(lǐng)域也不見得暢通無阻，法定之債就是明證?！薄?6〕總則是邏輯抽象的產(chǎn)物，然而德國民法典過于理想地追求