【正文】 三、可貸性及信貸協(xié)議 （一）可貸性 項(xiàng)目融資中的“可貸性”（bankability）又稱作“貸款條件的可接受性”，它。我國長期采用的行政、民事合同合一制是計劃經(jīng)濟(jì)體制下的產(chǎn)物。將特許協(xié)議定性為行政合同不僅符合我國法律現(xiàn)狀，具有可操作性，而且與法國等國家將政府契約作為行政契約（contract administratif）的實(shí)踐相吻合。 不難發(fā)現(xiàn)，特許協(xié)議與土地使用權(quán)出讓合同有著極大的相似性。國家在特殊情況下根據(jù)社會公共利益的需要可以依照法律程序提前收回土地使用者依法取得的土地使用權(quán)。 《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付出讓金。二是合同主體的平等性，“土地管理部門在土地出讓活動中是代表國家行使土地所有權(quán)的，而不是行使行政管理權(quán)”，“是對土地這一財產(chǎn)的‘利用’行為”。一是合同締結(jié)的意思表示。分則》，中國政法大學(xué)出版社1997年8月版，第156157頁。 亦有學(xué)者將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同視為民事合同。因此，合理的定性是在現(xiàn)有法律框架內(nèi)尋找依據(jù)，而不是創(chuàng)設(shè)新型契約。政府及其相關(guān)機(jī)構(gòu)不屬于合同的當(dāng)事人。其四，我國合同法缺乏調(diào)整政府作為協(xié)議主體的條款。事實(shí)上，特許協(xié)議的爭端解決機(jī)制并不單一地表現(xiàn)為國際仲裁，也有國內(nèi)商事仲裁等其他輔助形式。然而，我國政府為避免產(chǎn)生“國家契約”一般不直接與外國投資者簽訂契約，對這類協(xié)議的國際性歷來持否定態(tài)度。其一，“國際特許協(xié)議”本身存在“準(zhǔn)國際協(xié)議”（quasiinternational agreement）、具有雙重性格（公法、私法）的混合協(xié)議（agreement sui generis, agreement of mixed character）和國內(nèi)契約（state contract）的理論之爭，而無定論。 嚴(yán)錫忠、樓曉《BOT與政府保證的相關(guān)法律問題分析》 載《法學(xué)》1996年第9期 筆者認(rèn)為，“許可證說”偏于簡單和形式化，實(shí)際上并沒有解決特許協(xié)議的合同屬性。另一種是“國際協(xié)議說”。 See Graham D. Vinter, Project Finance, Sweet amp。關(guān)于特許協(xié)議的性質(zhì)主要有兩種學(xué)說。 （三）特許協(xié)議的性質(zhì) 國家計委、電力部和交通部發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理有關(guān)問題的通知》第8條授權(quán)地方政府或行業(yè)部門與項(xiàng)目公司簽署特許權(quán)協(xié)議。有時，這些條款還須由議會或政府批準(zhǔn)并且受到法律甚至是憲法的限制?！把a(bǔ)貼條款”可以規(guī)定，當(dāng)被特許方收費(fèi)因社會或其他原因而受到限制，政府可以根據(jù)一定的經(jīng)濟(jì)公式向投資者提供一定的收益補(bǔ)償。 特許協(xié)議還會包括若干個特殊的條款，特別規(guī)定特許協(xié)議授予方或被授予方的權(quán)利義務(wù)。 通常而言，東道國政府承擔(dān)的義務(wù)包括：授權(quán)項(xiàng)目公司在特許期限內(nèi)從事項(xiàng)目投資和建設(shè)；提供項(xiàng)目所需的土地、建筑物或者承諾提供給項(xiàng)目公司優(yōu)先使用權(quán)；在必要時向項(xiàng)目公司提供必要的輔助設(shè)施（如橋梁的引橋）；同意不授權(quán)其他公司在一定區(qū)域內(nèi)投資和建造類似功能的競爭性項(xiàng)目；規(guī)定項(xiàng)目的支付條件和方法或者決定項(xiàng)目向公眾收費(fèi)條件和數(shù)額；向項(xiàng)目提供有關(guān)通貨膨脹調(diào)整、外匯可兌換性以及利率波動等事項(xiàng)的特定的保護(hù)，等等。英國政府就主張歐洲隧道公司與其承包商在英吉利海峽隧道建筑成本和資金投入方式上的爭議無效。 （3）終止條款：特許協(xié)議是政府對項(xiàng)目公司以整個融資項(xiàng)目實(shí)施控制的一個重要工具。根據(jù)權(quán)利等償性和對價性的原則，項(xiàng)目公司的權(quán)利應(yīng)受到對應(yīng)性的限制以補(bǔ)償政府權(quán)利的缺漏。這一條款可以約束項(xiàng)目公司與其他各方簽訂其他合同或協(xié)議的自由度，并且直接表明項(xiàng)目公司承認(rèn)特許協(xié)議的優(yōu)先的和首要的地位。特許協(xié)議的重要性也反映在一些特定的條款中。 二、項(xiàng)目融資的核心特許協(xié)議 （一）特許協(xié)議的地位 政府與項(xiàng)目公司之間的特許權(quán)協(xié)議是項(xiàng)目融資的核心和基礎(chǔ)。例如，一個電廠至少需要發(fā)電機(jī)組、渦輪、燃燒器和其他的電力設(shè)備。 （六）供應(yīng)合同 供應(yīng)合同（supply contract）。保險合同完全取決于貸款方以及東道國政府的決定，因?yàn)橘徺I保險意味著成本的提高以及最終消費(fèi)者支出的增大。融資項(xiàng)目需要有范圍廣泛的保險，包括偶然險、第三方責(zé)任險以及商業(yè)中斷險等。東道國政府也會要求在該合同中包括進(jìn)一步雇傭和培訓(xùn)當(dāng)?shù)貑T工和促進(jìn)高技術(shù)轉(zhuǎn)讓的條款。通常是通過合同將項(xiàng)目的經(jīng)營和管理委托有經(jīng)驗(yàn)的公司或者項(xiàng)目公司的一股權(quán)投資者操作。 （四）經(jīng)營管理合同 經(jīng)營管理合同（operation and maintenance contract）。承包商或財團(tuán)會將建筑工程再繼續(xù)分包下去。具體的建筑設(shè)施的建設(shè)是由承包商進(jìn)行的。 （三）建筑合同 建筑合同（construction agreement）。當(dāng)項(xiàng)目所在國的資本市場或機(jī)構(gòu)投資比較成熟，項(xiàng)目融資就可以債券或債務(wù)資本的方式籌集。 （二）融資協(xié)議 融資協(xié)議（financing agreement），又稱作項(xiàng)目的“金融引擎”（financial engineering）。通常該協(xié)議的主要內(nèi)容是由政府發(fā)出招標(biāo)文件（request for proposals）中的條款決定的。第三節(jié) 與項(xiàng)目融資相關(guān)的合同法問題 一、項(xiàng)目融資中的合同輪廓 合同在項(xiàng)目融資中占據(jù)著重要的地位。 《公司法》第11條不難發(fā)現(xiàn)，項(xiàng)目的投資者不能以“權(quán)利法定”為依據(jù)完全享有我國法律賦予外資企業(yè)及有限責(zé)任公司的權(quán)利。我國的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，企業(yè)發(fā)展規(guī)劃、生產(chǎn)經(jīng)營活動方案、利潤分配等事項(xiàng)由董事會決定。再如，項(xiàng)目公司不能以基礎(chǔ)設(shè)施作為抵押以獲得貸款和融資；出資人不能在投資過程中轉(zhuǎn)讓出資額，放棄項(xiàng)目。項(xiàng)目公司的經(jīng)營范圍、投資回報、原材料供應(yīng)、產(chǎn)品出售和服務(wù)的提供都必須嚴(yán)格遵守協(xié)議的約定。參見《解放日報》1998年4月3日第1版。 張志強(qiáng)《刺桐大橋工程：“國產(chǎn)”BOT》，載《中國投資與建設(shè)》1996年第6期。 我國已有民營企業(yè)以BOT方式參與大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的成功實(shí)例。澳大利亞等發(fā)達(dá)國家利用BOT方式的最大目的是使基礎(chǔ)設(shè)施民營化，吸收本國投資者投資。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入準(zhǔn)備設(shè)立的有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的臨時帳戶……?！豆痉ā芬泊_認(rèn)了“先出資、后登記”的原則。該《規(guī)定》的《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定：申請企業(yè)法人登記，要提交“資信證明”；申請營業(yè)登記，要提交“經(jīng)營資金數(shù)額的證明”?！镀髽I(yè)法人登記管理?xiàng)l例》規(guī)定：申請企業(yè)法人開業(yè)登記，應(yīng)當(dāng)提交 “資金信用證明、驗(yàn)資證明或者資金擔(dān)?！薄Ｋ^ “具備法人條件”，需要 “有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)”。但是，這一規(guī)定與我國其他法律存在著沖突。 項(xiàng)目融資中的股本投入時間一般分為三種：發(fā)起人必須在項(xiàng)目初期提供股本投資；發(fā)起人按照貸款人所提供資金的比例進(jìn)行股本投資；發(fā)起人的股本投資（或者其中的一部分）在項(xiàng)目建設(shè)終了時才投入。 （三）資本投入的時間差 項(xiàng)目融資的實(shí)際操作是，外國投資者在與中方簽訂協(xié)議后，以項(xiàng)目公司業(yè)已存在的資格證明為依據(jù)向國際銀團(tuán)融資貸款，在可能獲得貸款的前提下才注入自有資金，以保障自身的投資安全。顯然，項(xiàng)目融資股債比例低的特點(diǎn)不能適用上述規(guī)定。 北京市工程咨詢公司《BOT項(xiàng)目指南》地震出版社 1995年9月版第59頁， 《新聞報》 1996年11月12日一般來說，項(xiàng)目公司長期負(fù)債和自有資本之比在9：1和6：4之間，大大高于一般的股債比例。英法海底隧道的投資總額高達(dá)103億美元，而股本僅為18億美元，股本債務(wù)比為20：80。對地方鐵路、水上運(yùn)輸?shù)炔辉试S外商獨(dú)資經(jīng)營。 這個特點(diǎn)也可能是法律禁止性規(guī)定的結(jié)果。項(xiàng)目發(fā)起人一般以有限的資金作為股本出資，由項(xiàng)目公司直接向國際銀團(tuán)籌資。 根據(jù)項(xiàng)目公司屬于外資企業(yè)的特點(diǎn)，必然要適用注冊資本與投資總額比例的規(guī)定。該《規(guī)定》第6條指出：中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的注冊資本與投資總額比例，參照本規(guī)定執(zhí)行。 （二）注冊資本的高杠桿性 傳統(tǒng)外資企業(yè)中的出資人股本必須達(dá)到法定的比例。對普通股股東中的少數(shù)股股東的保護(hù)尚為不足，更不用說是對特殊的不同于普通股股東的優(yōu)先股股東了。我國《公司法》在這一方面的立法缺陷主要表現(xiàn)在：第一，沒有類似的規(guī)定。 優(yōu)先股融資模式已被西方國家廣泛運(yùn)用。當(dāng)基礎(chǔ)設(shè)施的投資者需要更多的資金時，可以采用優(yōu)先股方式或包含優(yōu)先股的投資組合融資。 優(yōu)先股融資對于解決項(xiàng)目控制權(quán)問題具有現(xiàn)實(shí)意義。這種固定的股息率代表了優(yōu)先股對收益和資產(chǎn)的優(yōu)先要求權(quán)，有效地保證了投資者合理的投資收益； （3）項(xiàng)目公司在項(xiàng)目有所營利時設(shè)立償債基金； （4）項(xiàng)目公司在有充足償債資金時開始以一定的百分比逐步回收優(yōu)先股。私營部門的投資者認(rèn)為，獲得基礎(chǔ)設(shè)施的控制權(quán)是其獲得穩(wěn)定的項(xiàng)目收益的前提，而政府又會疑慮是否以喪失基礎(chǔ)設(shè)施的控制權(quán)來換取私人資本的資金流入。至少具有法人資格的合作企業(yè)和合資企業(yè)并沒有實(shí)質(zhì)性的差別。 《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第229條而設(shè)定抵押的一致通過原則實(shí)際上比《合資企業(yè)法》的規(guī)定更加嚴(yán)格。例如《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)設(shè)董事會或聯(lián)合管理委員會作為合作企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)，按照合作企業(yè)章程的規(guī)定，決定合作企業(yè)的重大問題。《實(shí)施細(xì)則》一定程度地改進(jìn)了法律保護(hù)的清晰度。但是，現(xiàn)在我國利用外資的重點(diǎn)已經(jīng)從技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)向資金密集型產(chǎn)業(yè)遞進(jìn)，合資企業(yè)的模式更適合資金型的項(xiàng)目。就我國吸引外資的實(shí)際情況看，在改革開放早期，引進(jìn)先進(jìn)的技術(shù)和設(shè)備是中外雙方建立合作企業(yè)的主要出發(fā)點(diǎn)。 一般說來，在我國的法律框架內(nèi)，有法人資格的合資企業(yè)和合作企業(yè)有比較完備的法律調(diào)整框架?！逗献鹘?jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)可以自行決定在中國境內(nèi)或者境外購買本企業(yè)自用的機(jī)器設(shè)備、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、運(yùn)輸工具和辦公用品等。如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第9條規(guī)定，企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下，應(yīng)盡先在中國購買。合作企業(yè)的實(shí)踐操作和BOT模式的理論要求是一致的。外國投資者可以在一定期間內(nèi)經(jīng)營BOT項(xiàng)目并逐漸收回投資。另一方面，它改變了傳統(tǒng)利潤的分配方式，采取時間序列上的跳躍，實(shí)現(xiàn)了投資的先行回收。合作企業(yè)先行收回投資是一種靈活性和原則性相結(jié)合的優(yōu)惠措施，它對許多急于回收投資的外國投資者具有很大的吸引力。中外合作者可在合作企業(yè)合同中規(guī)定，外國投資者可以在合作企業(yè)繳稅前，在合作期限內(nèi)得到投資資本的補(bǔ)償，合作企業(yè)的所有資產(chǎn)在合作期限終止時歸中方所有。 就融資項(xiàng)目而言，投資者建立合作企業(yè)的優(yōu)點(diǎn)是明顯的。這種情況在1995年《實(shí)施細(xì)則》頒布后才有改變。圖22 我國的《中外合作企業(yè)法》的規(guī)定是簡單而靈活的。這樣非法人公司的股份就不會出現(xiàn)在發(fā)起人的資產(chǎn)負(fù)債表上。這個經(jīng)理人可以是一投資者充任，也可以是投資者之外的第三者擔(dān)當(dāng)，但其行為受到管理委員會復(fù)審制度的制約，其活動能力和活動方式受到協(xié)議的限制。概括說來，就是由所有投資者組成的管理委員會作為項(xiàng)目的最高決策機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)重大事項(xiàng)的決策。另外，由于投資者對項(xiàng)目沒有直接的管理權(quán)，與項(xiàng)目有關(guān)的風(fēng)險就無法被直接控制。有關(guān)管理委員會的組成、決策方式和程序以及主要管理人員的任命和職責(zé)等事項(xiàng)都需要由投資者之間的協(xié)議來確定。 非公司型結(jié)構(gòu)的最大缺點(diǎn)是缺少獨(dú)立的法人身份，結(jié)構(gòu)上具有一定的不穩(wěn)定性。根據(jù)投資各方達(dá)成的協(xié)議，每個投資者除需投入相應(yīng)投資比例的資金之外，可以自由地依照自己的投資計劃擁有和獨(dú)立處置與其投資比例相當(dāng)?shù)捻?xiàng)目最終產(chǎn)品。投資者之間建立的是契約性質(zhì)的合作關(guān)系。 三、非法人型公司與中外合作企業(yè) 非法人型公司（unincoporated joint venture）是一種被大量使用和廣泛接受的投資結(jié)構(gòu)。這很容易造成股東直接從外部操縱公司事務(wù)，進(jìn)而使得有限責(zé)任公司難以真正獨(dú)立，給外部行政干預(yù)提供了便利?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，董事由合營各方委派和撤換。具體講，股東對其投資的公司董事會的控制是通過公司股東會進(jìn)行的。而《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》將一般有限責(zé)任公司的股東會、董事會、監(jiān)事會在合營企業(yè)中簡化為一個董事會?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》對有限責(zé)任公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的規(guī)定與1993年頒布的《公司法》的規(guī)定相比有所不同。這種注冊資本核準(zhǔn)制度以及實(shí)質(zhì)審查批準(zhǔn)制度都給合理的商業(yè)投資增加了不必要的結(jié)構(gòu)性障礙。在經(jīng)營范圍、注冊資本和投資總額的變更、企業(yè)章程的具體內(nèi)容、收益的分配和轉(zhuǎn)讓都必須經(jīng)過有關(guān)批準(zhǔn)或?qū)彶闄C(jī)構(gòu)的實(shí)質(zhì)性審查。 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第100條。但是我國的《中外合資企業(yè)法》有許多過度限制投資者自由投資行為的條款。合資企業(yè)結(jié)構(gòu)在內(nèi)質(zhì)上具有非靈活性的屬性。這種規(guī)避法律的做法是現(xiàn)階段政治經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域權(quán)力劃分和抗衡的產(chǎn)物，對于習(xí)慣于更為有序的政府批準(zhǔn)程序的西方投資者而言是不可思議的。另一種做法是將一個長期項(xiàng)目“分階段”進(jìn)行，只有項(xiàng)目的第一階段經(jīng)過可行性研究、審批等規(guī)范的步驟。一些外國投資者為了躲避中央審批環(huán)節(jié)，開發(fā)了許多“對策性”的做法，以合法的方式使項(xiàng)目在地方獲得批準(zhǔn)。這種沖突的結(jié)果是地方機(jī)關(guān)迅速批準(zhǔn)的項(xiàng)目在中央?yún)s可能被無限期地拖延。在計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中，地方保護(hù)主義在執(zhí)法環(huán)節(jié)中日益蔓延，地方政府為了吸引外資，促進(jìn)本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)繁榮，往往忽視法律的嚴(yán)格規(guī)定，放寬審批標(biāo)準(zhǔn)，存在著盲目吸引外資的傾向。原則上，少于三千萬美元的項(xiàng)目一般由省或同級地方外經(jīng)貿(mào)委批準(zhǔn)，超過該限額的項(xiàng)目須經(jīng)外經(jīng)貿(mào)部批準(zhǔn)。其一，批準(zhǔn)困難。改革開放以來，我國外資企業(yè)法律體系已基本完善，應(yīng)該說，管理和規(guī)范外商投資企業(yè)有著一定的法律基礎(chǔ)。本質(zhì)上兩者都屬于外商投資企業(yè)的范疇。總得看，中外合資企業(yè)具有相對清晰的法律框架。 自七十年代末，我國實(shí)行改革開放以來，外資企業(yè)就成為我國引進(jìn)外資的重要載體。由于投資者與項(xiàng)目公司的資產(chǎn)實(shí)行分離管理，投資者無法利用項(xiàng)目公司的虧損去抵銷其他項(xiàng)目的利潤。 《英國公司法》第135141，159170，171177，263281條。再如，公司會受到《公司法》的若干限制。 但是，公司型投資結(jié)構(gòu)也有不足之處?！豆痉ā逢P(guān)于保護(hù)少數(shù)股股