刑法的域外效力辨析(參考版)
2025-06-22 01:04本頁(yè)面
【正文】 。）不過，日新月異的現(xiàn)實(shí)生活，倏忽撲朔的現(xiàn)代觀念，一再提醒我們：不能用既存的概念去框定變換的現(xiàn)實(shí)。至于直接適用外國(guó)公法，則尚屬“禁區(qū)”。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，間接適用外國(guó)公法的情況是很多的，因?yàn)檫@種間接適用，不涉及外國(guó)統(tǒng)治權(quán)的行使，并被限制在不妨害內(nèi)國(guó)利益、不違反內(nèi)國(guó)公共秩序的范圍內(nèi)。國(guó)際關(guān)系的變化，現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系的性狀的不同，會(huì)導(dǎo)致國(guó)家意志的改變，以致影響立法者和司法者對(duì)法律的域外效力的態(tài)度?！保ㄗⅲ汉诟駹栔斗ㄕ軐W(xué)原理》，商務(wù)印書館 1961 年版，“序言”，第 15 頁(yè)。黑格爾曾說：“各種法律之間的分歧，就已引人注意到它們不是絕對(duì)的。應(yīng)當(dāng)明確，在強(qiáng)行法的領(lǐng)域是不存在法律沖突的。因?yàn)椋谶@種戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)或緊急狀態(tài)下，將《中華人民共和國(guó)刑法》適用于香港或澳門特別行政區(qū)，無論其適用的范圍和程度如何，都屬于強(qiáng)制性適用。但是，當(dāng)全國(guó)人大常委會(huì)決定宣布戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)或因香港或澳門特別行政區(qū)發(fā)生當(dāng)?shù)卣荒芸刂频奈＜皣?guó)家統(tǒng)一或安全的動(dòng)亂而決定香港或澳門特別行政區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)時(shí)，《中華人民共和國(guó)刑法》可以根據(jù)中央人民政府發(fā)布的命令適用于香港或澳門特別行政區(qū)?！ 』蛟S，還會(huì)有人提出這樣的質(zhì)疑，按照我國(guó) 1997 年《刑法》第 6 條第 1 款的規(guī)定：凡在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外， 都適用本法。在這個(gè)背景下，即使立法規(guī)定對(duì)某種法律關(guān)系適用外國(guó)法，這同現(xiàn)代沖突法意義上的適用外國(guó)法，在前提、動(dòng)機(jī)和目的等方面也是不同的。） 尤其對(duì)它在司法實(shí)踐中被實(shí)施的情況，我們更缺少了解，簡(jiǎn)單地把它認(rèn)作刑事法律沖突規(guī)范，未必合適；其三，唐朝時(shí)的社會(huì)狀況和法制觀念同現(xiàn)在有很大差異。名例》中的規(guī)定：“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論。它們并非基于各國(guó)刑法的差異，為有關(guān)國(guó)際罪行確定統(tǒng)一的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)；因而它們與國(guó)際私法中所謂避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，是風(fēng)馬牛不相及的?！蔽蚁?，這樣的規(guī)定已經(jīng)再清楚不過地回答了我們的問題。”這里的所謂“例外”，主要是指有關(guān)外交豁免的規(guī)定。而對(duì)刑事管轄權(quán)問題的規(guī)定，也通篇體現(xiàn)了以屬地主義原則為主的精神，而否定了刑法的域外效力和適用他國(guó)刑法的可能性。（注：參見韓德培主編《國(guó)際私法（修訂本）》，武漢大學(xué)出版社 1983 年版，第 43 頁(yè)。）筆者認(rèn)為，這種理解有些牽強(qiáng)和表面化。其理由是，《布斯塔曼特法典》是一部國(guó)際私法法典，其中專門規(guī)定了“國(guó)際刑法”的內(nèi)容，這“實(shí)際上就是為了解決刑事法律沖突而作的規(guī)定。所以，在各法域競(jìng)相要求適用本法域法律的情況下，是不可能產(chǎn)生法律沖突的。因?yàn)?，法律沖突的產(chǎn)生是以各個(gè)獨(dú)立互異的法域承認(rèn)他法域法律的域外效力為前提，如果各法域競(jìng)相要求適用本法域的法律，那實(shí)際上意味著把他法域的法律排除在外，依據(jù)屬地原則，各法域都只會(huì)在本法域內(nèi)適用自己的法律，而根本不會(huì)考慮他法域的法律的域外效力。（注：見注③引文，第 52 — 53 頁(yè)。）然而，無須說，在無域外效力，亦無所謂承認(rèn)域外效力的情況下，刑事法律沖
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