【正文】 德國民法典還有我國臺灣民法典的337條規(guī)定：曾。原告律師認為：原告的5萬元裝修費沒有超過訴訟時效，但是原告欠被告的10萬元已經(jīng)超過了訴訟時效，因此被告無權抵銷。乙方找到甲方索要5萬元裝修費，甲方通知乙方抵銷，乙方說你無權抵銷，因為那10萬元的債權已過訴訟時效。2001年2月28日，甲方找乙方把房屋裝修一下，裝修費5萬元，但是乙方?jīng)]有要裝修費，因此乙方想到還欠甲方10萬元，還有2天就過訴訟時效了，就沒有吱聲。被告沒有解除權。我方愿意承擔遲延履行的責任，但請求維持合同的效力。北京（買受人）和廣東（出賣人）雖然相隔千里，但是我們規(guī)定的運輸方式是火車運輸，雖然不能說朝發(fā)夕至，但是24小時肯定能到的。解除合同以后合同從訂立時起無效，我已經(jīng)交付的還款你應當返還。請求法院判決解除不成立，合同繼續(xù)有效。乙公司在5月4日收到了解除通知，乙公司就聘請律師起訴了甲公司?！?七、律師攻防（一）解除權的成立案例：甲和乙訂立了10萬元電扇的買賣合同，甲公司是買受人，買1萬臺電扇是為了零售，約定乙公司5月1日交貨，甲公司6月1日上架銷售?！绷⒒焱焱?，是指債權和債務同歸一人，原則上致使合同關系消滅的事實。免除可以是通知對方免除，也可以雙方協(xié)商一致免除。提存合同是一個保管合同，是保管兼為第三人利益的合同，是一個利他合同。”第102條：“標的物提存后，除債權人下落不明的以外，債務人應當及時通知債權人或者債權人的繼承人、監(jiān)護人。《合同法》第101條：“有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：（一）債權人無正當理由拒絕受領；（二）債權人下落不明；（三）債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人；（四）法律規(guī)定的其他情形。當債權人無故拒絕受領或者債權人下落不明，債務人無從履行，這時債務人就可以將金錢或其他標的物予以提存。（3）行使抵銷權的行為是一個行使形成權的行為，行使抵銷權不得附條件、附期限。要點：（1）行使抵銷權的人是債權人，稱為主動債權人。這是面向未來的解除，因為這是一個持續(xù)性的合同，這個解除面向未來，不溯及既往，因為這個合同的解除不需要恢復原狀，也不能夠恢復原狀，因此已經(jīng)履行的部分繼續(xù)有效。接二、合同的解除合同解除之后效果如何？比如，甲方把房屋出租給乙方，租期為1年，租到半年時，甲方發(fā)現(xiàn)乙方在租賃的房屋里生產(chǎn)爆竹，甲方提出解除合同，乙方說：那你給我一點準備時間，三天搬出。（4）貨物到達目的地之前托運人可以取回貨物。（3）委托合同的委托人或者受托人都可以隨時通知對方解除合同。單方解除分為兩種情況：：不需要理由一方也有權通知另外一方解除合同，主要有以下情況：（1）定作人找承攬人完成一項工作，定作人可以隨時通知承攬人解除合同。所謂相對終止是指合同履行效力的終止，但是合同之債還沒有徹底消滅。第六章：合同權利義務的終止一、概述合同的終止分為絕對終止和相對終止。甲的律師說：如果不是居間合同的話，那就是無償?shù)奈泻贤?，無償委托合同輕過失免責，乙掩蓋真實情況，是重大過失，不能免責，要承擔賠償責任。甲的律師說：這是概括移轉(zhuǎn)，概括移轉(zhuǎn)中免責的債務承擔也不錯，但是丙是乙介紹來的，因此乙在居間過程中有過錯，乙和丙關系非常密切，乙隱瞞了丙的重要事實，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，居間人要承擔賠償責任，要承擔租金的損失。乙的律師說：這是概括移轉(zhuǎn)，包括債權轉(zhuǎn)讓、債務承擔，這個債務承擔是免責的債務承擔，不是并存的債務承擔。后來甲和丙在履行過程中發(fā)生爭議，甲發(fā)現(xiàn)丙根本沒有支付能力，甲就起訴了丙，然后起訴了乙。分析：第二種方案是免責的債務承擔，風險很大；第三種是并存的債務承擔，起訴兩個人這個觀點能夠成立，但是法官不一定認為成立，如果法官認為并存的債務承擔不成立的話，肯定會留下一個人，最有可能留下甲。第二，乙方起訴丙方，這時法院可能認為起訴丙方無道理，也可能駁回訴訟請求。律師有幾種方案：第一，乙方起訴發(fā)包人甲方，但是法官很可能認為當事人是把債權轉(zhuǎn)讓給丙方的，或者法院認為是債務轉(zhuǎn)讓給丙方了，甲方就沒有債務了。原來張三擔任甲和丙兩個公司的法定代表人，乙公司就同意了。但是甲方遲遲不驗收，乙方就著急了。結(jié)論：丙方律師的觀點正確。第二個借款合同和第一個融資租賃合同沒有連續(xù)性、同一性，丙方擔保的債務是融資租賃合同，從來沒有擔保過借款合同，所以對借款合同的債務不承擔任何責任。因為汽車買來以后登記在甲方名下，乙方斷續(xù)給了甲方一些錢，是以利息的名義給的錢，甲方（金融機構）向乙方發(fā)過催借款通知書，所以雙方實際履行的是借款合同。北京的一審法院判決乙方向甲方償還600萬元本息，由保證人丙方承擔連帶償還責任。簽定合同以后，經(jīng)過了五六年之久，乙方斷續(xù)給了一點錢，但是給的非常少，這樣本息已經(jīng)成為一個巨大的數(shù)字（600萬），訴訟時效也沒有超過。（概括移轉(zhuǎn)）概括移轉(zhuǎn)：債權和債務一并轉(zhuǎn)讓。（債務轉(zhuǎn)讓）債務轉(zhuǎn)讓必須取得債權人的同意?！逗贤ā返?1條的規(guī)定：“債權人轉(zhuǎn)讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。在金錢之債中，債權人通知債務人就可以了，根據(jù)《合同法》80條的規(guī)定，債權讓與的通知到達時債權讓與生效。債分為金錢之債和非金錢之債。主合同的變更原則上不影響保證人的責任。合同變更只對將來發(fā)生效力。變更后的合同和變更前的合同有連續(xù)性、同一性，只不過是一個調(diào)整而已。勝訴之后還可以向法院起訴，再提出一個給付之訴，要求張三向李四清償?，F(xiàn)在張三為了逃避債務，寫了分家析產(chǎn)協(xié)議，把財產(chǎn)都給了前妻，把自己的部分給前妻，實際上是一個贈與行為，而贈與是為了逃避對李四的債務，在法理上稱為詐害行為。律師這樣回答：張三以個人的名義向李四借錢，根據(jù)婚姻法解釋的規(guī)定，這屬于夫妻共同債務，應該以夫妻的共同財產(chǎn)來進行償還。張三就怕禍及妻子，就和王二就簽了一份離婚協(xié)議書，把自己名下的財產(chǎn)都給了妻子，自己只留幾千塊錢零花，每月還有工資，得以維持正常的生活，房屋等都過戶到離婚后妻子的名下。結(jié)論：咨詢律師的觀點是完全正確的。而判決書寫道丙方代乙方向甲方履行100萬，等于乙方?jīng)]有解脫出來，乙方和丙方還向甲方承擔連帶責任。律師這樣回答：判決書是違反法律規(guī)定的。但是法官在判決書是這樣寫的：丙方代乙方向甲方履行100萬。甲方賣給乙方車身，乙方又賣給丙方輪胎，丙方是在乙方所在地相鄰的一個縣級市，丙方欠乙方120萬元的輪胎款，所以甲方就越過乙方對丙方提起了斜線訴訟，這個訴訟就是代位權訴訟。結(jié)論：被告甲方的律師觀點正確。乙方不給其他公司支付貨款，說明乙方嚴重欠缺信用，不給乙方貨款自在情理之中，根據(jù)68條的精神，成立不安抗辯權并非基于同一合同上的原因，因此被告的不安抗辯權成立。他說：乙方在和甲方交往過程中，從來沒有違過約，更沒有欠付過貨款，甲方怎么能夠拒絕發(fā)貨呢？對于合同以外的原因，不應該成立不安抗辯權的理由。買受人乙方接到通知以后，就委托律師起訴了甲方。到了發(fā)貨的時間，甲方在沈陽的代辦處了解到乙方的一些情況：乙方有兩個股東，是夫妻二人，董事長的名字是假的，實際上是夫妻二人在操縱這個公司，乙買了其他公司的球磨機都沒有支付貨款。本案提出反訴是適當?shù)模驗樘岢隹罐q只能抵消對方的請求，并不能滿足自己的利益。在此，被告的律師主張了兩個權利：第一是先履行抗辯權：后履行義務人針對先履行義務人先期違約的抗辯；第二，提出反訴，要求追究原告的違約責任，是從債權人角度提出來的，因為他有一個請求權。被告律師認為：正方形的桌布是用在正方形的桌子上，桌布沒有達到正方形的要求，而是長方形的，屬于重大違約，對于重大違約，買受人（被告）可以拒絕支付貨款。（三）先履行抗辯權的適用案例：甲方賣給乙方100套桌布，乙方收到桌布以后發(fā)現(xiàn)不是正方形的，而是長方形的，乙方拒絕支付價款，甲方就提起訴訟。被告律師說：那就適用161條，付款的時間由雙方當事人約定，沒有約定的適用61條，適用61條不能確定的，雙方同時履行，既然是同時履行，我發(fā)了貨你不給錢，我就可以行使同時履行抗辯權，這就抵消了對方請求被告承擔違約責任的請求。被告律師說：按照61條，能夠確定雙方同時履行。也就是說，按照已有的條款，能夠確定雙方同時履行。但是為了避免無謂的爭議，我們也可以說具體的規(guī)定，《合同法》第61條說，合同有了遺漏條款，可以按照習慣或者按照已有的條款對合同漏洞進行填補，按照已有條款、交易習慣來履行合同。原告律師說：對流條件是英美法的制度，難道我們用英美法來審理本案嗎？被告律師說：不說英美法，就說中國法，中國法規(guī)定了誠信原則和公平原則，根據(jù)公平原則，我一個月發(fā)一次貨，你就應該一個月給我一次錢，同時履行對雙方才是公平的。原告律師在法庭上要求追究被告的不發(fā)貨的違約責任。甲方送了一兩次以后發(fā)現(xiàn)合同遺漏了一個條款，忘了寫收錢的時間，于是甲方就找乙方，說每個月發(fā)一次貨，你也應該每個月給我一次錢。結(jié)論：原告律師觀點正確。既然你給其他的買受人送貨，你也必須在合理的時間內(nèi)給我送貨，交易習慣沒有被當事人明示排除的話，根據(jù)《合同法》61條的規(guī)定，自動進入合同之中。被告律師說：這句話是買受人自己寫上去的，并沒有經(jīng)過被告的允許，一個合同條款必須雙方都同意簽字才能作為合同的條款，如果張先生用自己的筆跡在合同上加了這個條款，必須由我方在旁邊注明和簽字，才進入合同，單方寫的不能進入合同。于是張先生就起訴了家具店?！蔽?、律師攻防（一）交易習慣的適用案例：張先生在家具店簽訂了一份買一套價值3萬元紅木家具的合同，張先生在格式合同加了一句話：“請送到我家”。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。《合同法》第74條規(guī)定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。” 《合同法》第74條所說的撤銷權是保全撤銷權，與合同撤銷權的區(qū)別：（1）合同撤銷權不涉及第三人，而保全撤銷權涉及第三人。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。代位權，是指債務人怠于行使其對第三人(次債務人)享有的到期債權，而有害于債權人的債權時，債權人為保障自己的債權而以自己的名義行使債務人對次債務人的債權的權利。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同?！钡?9條規(guī)定：“當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方?！逗贤ā返?8條規(guī)定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。先期違約是違約在先的意思，不同于預期違約。同時履行抗辯權，是指無先后履行順序的雙務合同債務人在對方未履行或者未提出履行之前，拒絕履行的權利。履行抗辯權對抗請求權，其表現(xiàn)方式是保留自己的給付。合同法第61條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。結(jié)論：被告律師觀點正確，無效合同之債仍然受訴訟時效的限制。被告律師說：你起訴我返還20萬，并不是確認之訴，而是給付之訴，我們簽定無效合同形成一個法定之債，對于法定之債我應該履行，這個法定之債說穿了是不當?shù)美畟?，但是不當?shù)美畟?、法定之債的履行也受訴訟時效的限制，你找我的當事人的時候已經(jīng)超過2年了，喪失了勝訴權。被告律師說：返還20萬元已經(jīng)超過了訴訟時效的規(guī)定，根據(jù)民法通則，金錢之債的訴訟時效除了租金適用2年訴訟時效以外的規(guī)定，你已經(jīng)超過3年了，因此你喪失了勝訴權，請求法院駁回原告的訴訟請求。三年之后，乙起訴了甲，說這個合同盡管是違反國家規(guī)定的，但是要求返還20萬元的油品價款。張三對3個月大小孩的贈與叫做自己代理。房地產(chǎn)公司律師的觀點是正確的。結(jié)論：原告律師說簽合同作為買受人是行為能力問題，肯定不正確，但是原告的律師退了一步，說這是一個權利能力的問題。房地產(chǎn)公司的律師說：給3個月大的小孩買房子，不是夫妻之間的事務，也沒有處分夫妻之間的共同財產(chǎn)，簽定合同時并沒有處分這70萬元，所以不得以無權處分確認合同無效。原告律師說：這是夫妻家庭共同財產(chǎn)，你擅自代理小孩簽合同，屬于無權處分，請你正面回答這是不是無權處分。原告律師說：我同意被告律師剛才的觀點，買一個商品房確實是一個權利能力問題，但是他是無行為能力人，沒有意思表達能力，需要監(jiān)護人作為代理人，現(xiàn)在他的監(jiān)護人是兩個人，即父親和母親，在一般情況下由一個監(jiān)護人作為代理人就可以了，但是這是夫妻之間的重大失誤，夫妻之間應當協(xié)商一致，應該由兩個代理人共同簽字才可以。被告律師說：3個月大的嬰兒作為商品房買受人是權利能力的問題，權利能力是一種資格，3個月和30歲都是一樣的，民事權利能力縱橫平等。李女士就認為侵害了自己的利益，提起訴訟，起訴了丈夫和房地產(chǎn)公司，要求宣告商品房買賣合同無效，收回已經(jīng)交付的70萬元?，F(xiàn)在登記在小孩名下，跟登記在夫或妻的名下完全不相同。李四說他們夫妻兩人是夫妻共同所有制，不是AA制。小孩5個月大的時候，李四從娘家回來了，發(fā)現(xiàn)家里的70萬元不翼而飛，張三說已經(jīng)以小孩的名義買了一套商品房，把70萬元已經(jīng)交給了房地產(chǎn)公司。（四）無權處分的效力案例：張三和夫人李四有一個小孩，李四在小孩三個月大的時候回了娘家，這時張三聽說將來要征收高額遺產(chǎn)稅，就抱著小孩拿著戶口本到了房地產(chǎn)公司那里要以小孩的名義買一套商品房，房地產(chǎn)公司經(jīng)過研究同意。只要你不違反約定，這2萬元我是必定賺到的，由于你的違反約定的行為，不等追認期屆滿，就把豬轉(zhuǎn)賣給丙方并交付，使我的形成權落空，使我不能轉(zhuǎn)賣給丁獲得2萬元，這2萬元不叫可得利益，而是叫期待利益，但是它和可得利益的原理都是相同的，因此應當給予賠償。被告的律師說：我確實不是善意的第三人，我知道張三沒有代理權，我沒有等夠20天，我有締約責任，合同沒有生效，所以我對你的締約費用1萬元同意進行賠償，你賣給別人應得的2萬元那叫可得利益，可得利益只存在有效合同之中，因此賠償3萬元于法與據(jù)。原告律師說：你無權賣給丙，因為你沒有撤銷權