【正文】 謝 辭本文是在指導教師曾宗魁老師的悉心指導下完成的，從論文選題、課題調研、試驗指導、理論分析到論文撰寫，無不傾注了老師的心血和汗水，老師的細心求實的作風和和藹耐心的品質讓我由衷敬佩。在不違反中國法律的情況下，中國企業(yè)在采用 FIDIC 施工合同條件時，可以在合同通用條件第 19 條的基礎上更加詳細、明確地約定不可抗力條款。由于中國法律中有關不可抗力的規(guī)定比較籠統(tǒng)，為在中國適用 FIDIC 合同的當事人自行約定留下了充足的空間。如今，高達數千萬元的巨額工程拖欠款已成為施工企業(yè)和政府主管部門的一大心病。從長遠角度看，這種不平衡將防礙建設市場的健康發(fā)展。（6）在 FIDIC 合同下，工程擔保是很重要的，涉及投標保函、履約保函、取舍款保函、工程保留金保函、免稅進口材料物資及稅收保函、工程款支付保函，內地工程項目較常涉及的是投標保函、履約保函。（4）采用工程量清單進行計價和結算，是 FIDIC 合同的另一重大特色，自今年 7 月 1 日起，我國工程項目采用工程量清單的法律障礙并不存在，但技術和管理方面的障礙則十分凸顯。目前，建設單位對作為“工程師”的第三方——工程咨詢或監(jiān)理方信任不夠充分，對“工程師”往往授權不足，多方制肘，這使得 FIDIC 合同條款的特色難以發(fā)揮。比較兩者的差異，對內地項目使用 FIDIC 合同也許是有益的，對在華從事服務的境外工程咨詢公司尤為必要。（2）FIDIC 制定了工程招標投標程序，這些內容并不針對特定的法律制度，具有明顯的自由經濟色彩，很少涉及政府干預工程。事實上，由于這種種原因，FIDIC 合同文本目前在中國大陸的適用過程中，還是存在不少問題。雖然中國建設主管部門在下決心快步地推行多項改革措施，但由于舊體制下諸多舊觀念的根深蒂固，同時，金融、擔保、保險等相關配套環(huán)節(jié)、配套市場的掣肘，要實現充分對接還需要一個過程。從對 FIDIC 合同條件的介紹翻譯和推廣，到 FIDIC 合同對我國工程建設管理體制的變革產生重大影響，從少數從事國際工程承包大企業(yè)在國際市場上的了解運用，到在內地一般工程承發(fā)包中的接受和使用，FIDIC 合同在我國內地的影響也經歷了由淺入深的過程。中國的建筑施工企業(yè)開始被迫地接觸這上百頁合同文本中的工程師、投標保函、履約保函、業(yè)主支付保函、預付款保函、工程保險、接收證書、缺陷責任期等國際工程建設的新概念，從北京城建集團接觸第一個 FIDIC合同文本開始，逐步在越來越多的工程建設中得到推廣和使用，并與我國建筑市場改革開放相對接，對中國的建設體制產生影響和沖擊，最典型的體現就是《建設工程施工合同》1999建設部示范文本，拋棄了多年來延用的模式，變?yōu)楹?FIDIC 框架一致的通用條款與專用條款，并采用工程師，而今年 7 月 1 日起開始實施的《建設工程工程量清單計價規(guī)范》，更是對舊的量價合一的造價體系的告別。相信即將出臺的《全國施工合同示范文本》和《工程總承包合同示范文本》會更加完善。進一步闡明不可抗力的范圍特征不得無限地擴大與縮小，從而造成免責范圍的擴大與縮小。由于發(fā)包方對承包方沒有足夠有力的約束手段，發(fā)包方向承包方索賠時的主動地位就受到一定限制，有時甚至相當被動，同時，有的發(fā)包方并未具備發(fā)包條件，建設資金不到位就盲目開展項目，結果造成盲目壓價、要求施工單位墊資和拖欠工程款等不利于建筑業(yè)健康發(fā)展的混亂局面，而改變這種現狀的有力措施是完善工程保證擔保體系。隨著社會主義市場經濟的健康發(fā)展，工程項目建設成敗直接關系到作為獨立法人的發(fā)包方和承包方的投資效益，對工程風險的防范也越來越受到重視，保險作為風險防范的重要手段將是每個工程項目所必須的。以專題形式對工期延長和費用索賠做出具體規(guī)定，這樣有助于合同條款的清晰和相互聯系。（5）借鑒 FIDIC 合同條件所體現的索賠慣例。（4）充分反映建筑產品的特殊性，充分體現項目管理進度、質量和投資三大控制思想，正確認識建設工程定額在建設工程合同中的重要意義，強化國家對建筑活動的干預，以保證建設工程質量。（3）明確發(fā)包方和承包方的權利。這就使合同文本的針對性較強，有利于合同的執(zhí)行?？偟膩碇v，一部符合我國國情的建設工程合同示范文本特別是通用條款應當針對存在的缺陷予以改進，包括:（1）合同文本的適用范圍適當，條款比較詳細。因此，隨著我國建筑市場的日益活躍、建筑業(yè)的不斷發(fā)展以及建筑法律體系的不斷完善，應當結合我國實際，借鑒國際慣例，綜合國際上流行的主要建設工程合同標準文本體系的優(yōu)點，根據承包的不同方式、工程的不同規(guī)模和性質、投資的不同類別，從結構上和內容上及時對已有的標準文本加以充實和改進，制定和完善適合于不同情況、不同項目，具有操作性和實用性的系列標準合同文本，便于統(tǒng)一實踐和統(tǒng)一管理，以適應我國建筑業(yè)發(fā)展以及建筑市場進一步開放的迫切需求，促進我國建筑業(yè)的管理水平和管理效率的提高。迄今為止，在我國現行較為廣泛使用的示范文本僅有 1999 年版《建設工程施工合同(示范文本)》?？沙掷m(xù)發(fā)展是 FIDIC 全球范圍的主題，作為我國，接下來要盡快完善在我國推行 FIDIC條款的條件。這次年會的主題是《可持續(xù)發(fā)展──新千年的挑戰(zhàn)》。至此，我們可以看出，斷言中國特色的兩方面必然和 FIDIC 合同條款相斥是毫無道理的，相反，如果國家愿意發(fā)揮其作為業(yè)主的優(yōu)勢并有效地利用傳統(tǒng)文化中的資源，則它們可以很好地結合，從而真正地形成具有中國特色的監(jiān)理體制。讓工程師的公正與其報酬相聯系，是市場經濟的要求。我國現有的監(jiān)理收費標準包含在國家物價局和建設部 1992 年發(fā)布的《關于發(fā)布工程建設監(jiān)理費有關規(guī)定的通知》中，該規(guī)定明確宣布監(jiān)理收費標準為指導性價格，把協商的權利完全下放給建設單位，因而并不能保證工程師報酬的合理性。嚴格而言，工程師的報酬應由投資主體和工程師協商而定，但在國家投資項目上，如果國家將協商的權利完全交給建設單位，則由于競爭的負面影響，工程師的報酬必然會偏低。（4）外圍條件：工程師的合理報酬工程師作為市場經濟中的盈利組織，從其自身的長足發(fā)展看，由于上述三方面的制約，其自身行為的公正是有利于其長遠發(fā)展的。在以仲裁來解決爭議之前，爭議當事人雙方還可以通過協商和調解來消除分歧——這不僅為我國法律所鼓勵，同時亦為 FIDIC 合同條款所支持（《土木工程施工合同條件》第 款）。如果考慮到以下兩點，[1]仲裁員作出正確判斷的概率不低于工程師，[2]合議的結論一般優(yōu)于獨斷，則仲裁最終將保證結果公正，從而對工程師偏離其公正形成根本性的制約。仲裁首先所保證的是三方互動程序的公正，即保證了工程師公正的必要條件。剩下的問題僅是工程師的“自由裁量權”了，這與工程師的品質和素質相關，與程序無涉。有鑒于此，雖然在承發(fā)包合同管理中，承發(fā)包雙方加工程師三方構成的互動程序與法律程序性質不同，但可視三方互動程序的公正是工程師公正的必要條件。前者視結果公正與程序無關，后者視結果公正是程序公正的必然產物。 應對爭端和仲裁問題的對應策略我國工程理性的傳統(tǒng)沒有賦予公正應有的位置，不過，如果由此斷言我國傳統(tǒng)文化與工程師的公正彼此相克，進而斷言有中國特色的監(jiān)理體制必然排斥國外監(jiān)理方法（比如 FIDIC合同條款）的話，不免荒唐。（7）采取措施，保證監(jiān)理工程師的地位和權利，是使用 FIDIC 合同條件的前提。還要提高業(yè)主的科學管理水平，使其認識到不科學管理的危害性和不遵守合同的違法性。加強政策宣傳，讓其充分了解國家的法律法規(guī)，堅決依法辦事，糾正業(yè)主的違規(guī)行為。目前，政府還有必要果斷采取市場監(jiān)管措施，保護監(jiān)理企業(yè)的合法的基本的經濟利益，以求其生存、提高和發(fā)展，監(jiān)理工程師才有立足之地，提高監(jiān)理工程師素質才有可能。要加強思想教育，培養(yǎng)有職業(yè)道德、敬業(yè)精神、有公信力的監(jiān)理專業(yè)人才隊伍，迎接加入啊。要按照 FIDIC 合同條件對監(jiān)理工程師的行為準則要求和嚴格的培養(yǎng)程序，根據遠期及近期目標，按照對不同層次人才的需求，制定人才培養(yǎng)計劃，加大人才培養(yǎng)力度和知識更新速度，從而培養(yǎng)出現代科學知識、管理知識又能把握時代脈搏，具有較強的市場預測能力、調控能力的復合型人才。監(jiān)理工程師必須有才，會用權、善用權、用好權；監(jiān)理工程師必須有德，讓別人放心他用權，信任他用權。在這種模式中，業(yè)主沒有特殊的地位，政府也沒有特殊的地位。國際建筑市場運行機制的基本模式是:在建筑業(yè)管理法規(guī)的約束下，圍繞建筑產品的生產，建筑市場的各主體方(包括業(yè)主方、工程監(jiān)理方、承包商及供應商等)通過市場競爭機制的作用構成相互制約的合同關系及監(jiān)督管理關系。（4）建立與國際接軌的建筑業(yè)管理機制，為 FIDIC 合同條件的運用創(chuàng)造條件。明確政府部門、業(yè)主、承包商、監(jiān)理工程師等各方的職責，做到各負其責，職責明確；完善責任體制，大力推行招標投標制、建設監(jiān)理制、市場準入制、項目法人負責制、合同管理制，加大落實參建各方的責任的力度。要建立符合 FIDIC 合同條件要求的程序公開、公平競爭、合同雙方平等的建筑市場體系，完善建筑市場運行的規(guī)則，推動建筑市場主體的市場化，建立統(tǒng)一開放、競爭有序的建筑市場，確保參建各方的平等主體地位。構建與市場經濟相適應的完善的法律體系是 FIDIC 合同條款得以落實的根本保證。法制是政府管理的基礎，市場經濟是法制經濟，完善、配套、操作性強的法律法規(guī)是十分重要的，我國已經在建筑法律法規(guī)體系的建立上取得了很大的成績，但是，還不是十分完善，在立法的思路、質量上存在一些問題；不同的法律法規(guī)在同一問題上的闡述并不一致；在職責劃分、責任認定方面不嚴謹，仍有疏漏。因此，我們廣大的基本建設人員特別是政府職能部門的同志應充分認識到 FIDIC 合同條件的科學性、先進性實用性，只有認識到運用FIDIC 合同條件的意義，才能更快地解決運用它存在的問題。采用 FIDIC 合同條件，可以加快我國建設項目的規(guī)范化管理和標準化過程，提高工程項目管理水平，使我國的項目管理模式盡快與國際接軌。對“雇主的索賠”或“承包商的索賠”條款深入研究措施和對策，建立在雇主或承包商責任、職責、義務和權利的信譽基礎上，減少或杜絕雇主或承包商不必要的原因引起的索賠，對雇主或承包商都是非常重要的?？梢允构椭骰虺邪堂髁斯椭鲬鉀Q的索賠和條款規(guī)定中重要問題?？梢允构椭骰虺邪滩扇〈胧┖蛯Σ撸瑴p少或避免雇主應得到的索賠而遺漏，同時，也可使承包商減少或避免不必要引起雇主的索賠；—— 款承包商的索賠)，正向 2 款，反向 14 款，將會明了承包商的條款啟動根據，以及其他條款之間相互聯系的互為根據的條款啟動程序、相互啟動程序、時限、時效、證據等。在學習這 37 個條款中，將會引出相互關聯的其他諸多合同條款，就會更好的領會其他條款與關鍵條款的互為根據，互為關聯的依賴關系?？鄢丿B條款僅為 37 個條款。 把握 FIDIC 合同條件的索賠條件，是應用 FIDIC 合同條件的突破口先從雇主與承包商的索賠條款、雇主的“確定”條款的“明槍暗箭”的分析研究起步，再逐步關注 FIDIC 的其他合同條件，對雇主或承包商就不會出現大的威脅，將會順利保障合同項目的實施完成。 （4） 不能以任何借口干預工程師的工作。有些項目的業(yè)主，既不認真按期付款或按合同規(guī)定為承包商提供必要的支持條件，又不愿承擔合同規(guī)定中的相應職責。其一是在招標文件中，不妥當地刪減業(yè)主責任條款，是合同對業(yè)主缺乏足夠的約束力；其二是不妥當地削弱承包商的權益，是承包商的相關權益受到損害。 不能用行政手段替代按市場經濟規(guī)則進行的招投標（1） 其一是不能按照行政隸屬關系簽定承發(fā)包合同；其二是不能以項目指揮部代替業(yè)主的職責；其三是業(yè)主不能違背 FIDIC 合同條款的規(guī)定，不恰當地指定承包商；其四是業(yè)主不能違反 FIDIC 合同條款的有關規(guī)定，干預承包商的工作。因此，我國在應用 FIDIC 合同條款時，除了認真閱讀FIDIC 合同條款的原文外，還應當多讀與此相關的文件，并且多向有關專家請教，將 FIDIC 合同條款真正讀懂。同時，FIDIC 合同條款又是在英國的法律背景下寫出來的，除了兩國法律不同外，還有人文背景上的差異，對同樣的問題，其理解也是不一樣的。所以可以看出：同國內的合同文本相比，FIDIC 合同的爭端解決方式的設置是實踐經驗的總結，充分地考慮了合同的可操作性。當然，工程師的解決方案并不是最終的終局決定，因此，FIDIC 合同還規(guī)定了當事人如果對工程師的決定有異議，可以在規(guī)定的時間內向仲裁機構提出仲裁。以上表述雖然只有“必須”和“可以”的差別，但在實踐中卻有很大的差別，前者規(guī)定了工程師的預決是必經程序，而后者把合同監(jiān)理單位的預決規(guī)定為選擇性程序。事實上，FIDIC 合同文本同國內的建設工程合同文本的關于爭端解決的規(guī)定的最大不同在于：FIDIC 合同要求雙方發(fā)生爭端后，必須先提交工程師予以解決。加上合同雙方通常是國有企事業(yè)單位，當事人都缺乏對合同利益和各自財產的保護意識，所以有些當事人缺乏訂立爭端解決的方式方法的意識，在合同中經常不事先規(guī)定仲裁等爭端救濟方法。目前，我國法制尚不完善，人們法制觀念淡薄，意識不到違背合同就