【正文】 35 / 35。 主持人：由于時(shí)間關(guān)系，本次講座到此結(jié)束，讓我們?cè)俅胃兄x崔老師、周老師和李老師！也感謝各位同學(xué)們的參與，再見(jiàn)?。ㄤ浺粽恚和趺酚ⅲ拇蘩蠋熤v座里面確實(shí)能學(xué)到很多東西，包括我們作為民法老師，有時(shí)講課的時(shí)候覺(jué)得理論很空，很多細(xì)節(jié)的問(wèn)題不會(huì)想到，這就需要我們不斷地在實(shí)踐和溝通中來(lái)學(xué)習(xí)和彌補(bǔ)，促進(jìn)理論的具體化。 最后就是崔老師談到的嗣后不能和嗣后無(wú)效的界限問(wèn)題，特別是嗣后無(wú)效這個(gè)觀點(diǎn)比較新穎。我的理解這個(gè)30%的規(guī)定也可以類推適用于房?jī)r(jià)變動(dòng)的情形，如果合同履行時(shí)，房?jī)r(jià)高于訂立合同時(shí)價(jià)格的30%，或者低于30%時(shí)，可以考慮適用情事變更原則來(lái)解決。如果價(jià)金變動(dòng)達(dá)到一定程度，那么就可能構(gòu)成交易基礎(chǔ)障礙，也即發(fā)生情事變更。崔老師認(rèn)為房?jī)r(jià)變動(dòng)不屬于情事的巨大變更。如果不去報(bào)批，那么該怎么辦？崔老師沒(méi)有談到這個(gè)問(wèn)題，恐怕與認(rèn)購(gòu)書和預(yù)購(gòu)書的情形要有區(qū)別。崔老師認(rèn)為，如果當(dāng)事人嗣后不履行認(rèn)購(gòu)書或者預(yù)購(gòu)書，不妨由法院判決直接訂立合同。Canaris教授把基于這種保護(hù)性義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任稱為“信賴責(zé)任”，作為一種獨(dú)立于合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任類型。只是《合同法》第60條第2款是放在第四章合同的履行中。 第四個(gè)問(wèn)題是崔老師談到，《合同法》第60條第2款規(guī)定的合同義務(wù)和剛才所說(shuō)的報(bào)批義務(wù)、先合同義務(wù)在性質(zhì)上是相同的。而且法定條件沒(méi)有成就的合同應(yīng)該是未生效的合同，那么未生效的合同能否因?yàn)榻獬龡l件而再度歸于消滅，也存在討論余地，這和未生效合同能否解除的問(wèn)題類似。他提到，合同中約定，如果簽訂后十八個(gè)月內(nèi)行政審批條件中的任何一個(gè)沒(méi)有成就，合同就自動(dòng)歸于消滅，崔老師認(rèn)為是解除條件。為此，我特地查了一下《德國(guó)民法典》的規(guī)定，中間由于斷斷續(xù)續(xù)，沒(méi)有形成很系統(tǒng)的看法，今天臨來(lái)前，我又專門看了看，崔老師說(shuō)的履行期在《德國(guó)民法典》里直接體現(xiàn)為第271條。 第二個(gè)小問(wèn)題就是崔老師說(shuō)的履行期的問(wèn)題。 第一個(gè)就是做一點(diǎn)小的糾正，崔老師剛才提到，合同的成立要件在《合同法司法解釋二》中體現(xiàn)為第二條，其實(shí)是第一條。這也就印證了霍姆斯所說(shuō)的，法律的生命不在于一個(gè)邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)，特別是在于我們?nèi)粘Ｉ钪懈鳂拥幕钌陌咐?李昊：崔老師是我導(dǎo)師，所以給崔老師評(píng)議我還是很誠(chéng)惶誠(chéng)恐的。 這些是我的一些想法，感謝崔老師給我們帶來(lái)的精神上的盛宴。 今天崔老師談了很多觀點(diǎn)，比如說(shuō)崔老師談到附條件合同的效力，他認(rèn)為一種主張只是履行的效力方面附條件，其他的效力已經(jīng)發(fā)生了，對(duì)于這種觀點(diǎn)崔老師是有很強(qiáng)的自信，后來(lái)從日本方面得到了印證，表明崔老師的想法跟日本的很多學(xué)者的想法是不謀而合的。我覺(jué)得崔老師是很謙虛的說(shuō)法，但是實(shí)際上這個(gè)“自以為是”恰恰反映了他自己對(duì)于學(xué)術(shù)的自信。對(duì)于自己過(guò)去的觀點(diǎn)應(yīng)該有勇氣不斷地反思它，甚至在必要的時(shí)候修改它，不能因?yàn)槭亲约禾岢龅睦碚摼鸵晃毒S護(hù)，以至于抱殘守缺，我覺(jué)得這一點(diǎn)事非常值得我們學(xué)習(xí)的。 崔老師今天的講座以合同無(wú)效為主題，但是實(shí)際上因?yàn)闀r(shí)間上的原因，崔老師只闡述了部分內(nèi)容，后面有很多的內(nèi)容都沒(méi)有來(lái)得及闡述，崔老師的這個(gè)研究是很深入的，在我看來(lái)是一個(gè)特別細(xì)致入微的研究，這個(gè)研究以我們現(xiàn)實(shí)中的原生態(tài)的問(wèn)題為出發(fā)點(diǎn)，以我國(guó)的法治的合理性為基礎(chǔ)，以法解釋方法為工具，進(jìn)行了一個(gè)很深入、很完善的剖析。我在臺(tái)灣開(kāi)會(huì)的時(shí)候，他們的意思和我的不一樣，他們開(kāi)會(huì)的后面都會(huì)設(shè)一個(gè)與談人或者評(píng)議人，我就問(wèn)他們與談人和評(píng)議人有什么區(qū)別，他們說(shuō)評(píng)議人要對(duì)主講人的立場(chǎng)表明一個(gè)態(tài)度，是贊成還是反對(duì)；而與談人相對(duì)輕松點(diǎn)，可以就主講人主講的內(nèi)容談點(diǎn)自己的想法，我想今天做一個(gè)評(píng)議人和與談人都不太夠格，所以我就勉強(qiáng)的談一下我的一些想法。 主持人：感謝崔建遠(yuǎn)教授的精彩的演講，下面請(qǐng)周友軍老師點(diǎn)評(píng)。 如果不是情勢(shì)變更原則的解釋，你一定得有先解除的行為，無(wú)論是協(xié)商一致的，還是解除權(quán)行使的，沒(méi)有通過(guò)裁判機(jī)構(gòu)來(lái)的話，如果你碰到好的裁判機(jī)構(gòu)，那么你就算是催告，如果碰到不好的裁判機(jī)構(gòu)，那么干脆駁回你的請(qǐng)求，你就會(huì)很吃虧。我回頭看了一下王利明教授的書，他并沒(méi)有在書中提出這樣的說(shuō)法。但是這個(gè)律師并沒(méi)有聽(tīng)，他解釋道王利明教授在書中提到裁判機(jī)構(gòu)有權(quán)利行使，然后我就問(wèn)他是否可以確定，他并沒(méi)有回答。我初步的劃開(kāi)界限可認(rèn)為事后無(wú)效必須是新頒行的法律，新修訂的法律使得這個(gè)合同變成了無(wú)法存在無(wú)效的原因，而事后變成法律不能它沒(méi)有使合同變成不法，因?yàn)椴宦男芯筒环?，或者換種說(shuō)法是它不是無(wú)效的原因，這樣也許劃清界限能好點(diǎn)，之所以劃清界限是因?yàn)橹灰窃谑潞鬅o(wú)效的里面，不劃清的話可能會(huì)以解除來(lái)對(duì)待，反正新頒布的法律說(shuō)合同不好了，也就是說(shuō)合同就得解除。但是我覺(jué)得是不能夠判的，那樣的話，法院就和政府形成了對(duì)立面，政府的政策就失去了其權(quán)威性，當(dāng)然首席官員不同意我的觀點(diǎn)的理由是，說(shuō)北京市這么規(guī)定就不對(duì)，平時(shí)北京人就比非北京人高貴，這就是人的看法是不一樣的，最后國(guó)務(wù)院出臺(tái)的規(guī)定到底是瞧不起非北京人還是別的原因，現(xiàn)在還正在探討。 這個(gè)案件的解釋有關(guān)部門的觀點(diǎn)不一樣：我問(wèn)了最高院，他們的答復(fù)是不行，主要他們都有文字的文件，好像是還沒(méi)有公布，這樣堅(jiān)持履行國(guó)務(wù)院的限購(gòu)令都不能判繼續(xù)履行。這樣就能解決所有的問(wèn)題，有時(shí)候有些事情是構(gòu)不成不可抗力的，像剛才所說(shuō)出臺(tái)的文件要說(shuō)不可抗力就比較困難，但是不妨礙我們這樣理解，它雖然列舉了不可抗力，但是要看當(dāng)事人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，這樣來(lái)理解可以接受。 我接觸到很多類似的案子，當(dāng)事人適用形式變更的都不太順暢，都盡可能不選擇這樣一個(gè)路徑。 我個(gè)人并不這樣理解，我主要認(rèn)為是如果把“意見(jiàn)”做到就太苛刻了，我的主張不能說(shuō)是一個(gè)重大或巨大的變化，我覺(jué)得這個(gè)是不夠的，房子的價(jià)格是有變化，但是算在情勢(shì)變更原則巨大的變更里面是不夠的，再一個(gè)不夠就是顯失公平，出賣人很顯然就是說(shuō)我當(dāng)時(shí)賣的價(jià)格比現(xiàn)在的價(jià)格低了一點(diǎn)，算了一下相差二三十萬(wàn)元錢，感覺(jué)很是吃虧了，我是不同意這兩點(diǎn)，所以我感覺(jué)使用情勢(shì)變更原則不是太合適。按照這種狀況只能解除，不能履行，而買房人不同意，仲裁庭也是不同意的，但是不同意的視點(diǎn)不一樣，首席官員是全方位的反駁，認(rèn)為在這個(gè)案件中情勢(shì)變更原則的五個(gè)使用條件一個(gè)都不具備。這種合同應(yīng)該訂為事后無(wú)效，事后無(wú)效與我們常遇到的至始無(wú)效在法律后果上是不一樣的，它溯及到從開(kāi)始的時(shí)候就作廢還是就從無(wú)效原因存在之后合同就歸于消滅。 接下來(lái)我講一下在實(shí)務(wù)中更緊迫的問(wèn)題，就是關(guān)于合同訂立的時(shí)候不存在著無(wú)效的原因，這樣訂立完畢后甚至已經(jīng)生效了，但新的法律出來(lái)了，或者原來(lái)的法律被修正了，按照新法或者修訂的法律合同存在無(wú)效的原因，這個(gè)是事后無(wú)效。 第四個(gè)理由，我想到了一個(gè)教授的哲言是債權(quán)、合同、死亡的基金早晚都得死，這個(gè)教授說(shuō)的很有哲理，因?yàn)闊o(wú)效、撤銷、效力待定、解除等等規(guī)定了很多出口，沒(méi)有生效的合同并規(guī)定這個(gè)多的出口，最接近的一個(gè)出口就是解除。所以必須想個(gè)兩全其美的方法來(lái)解脫出來(lái)，開(kāi)始新的生意。 第三個(gè)理由是我考慮到了兼并的案子。有效地合同是法律的鎖鏈，都要把它們死死的捆住，勞務(wù)的鎖鏈都可以砸碎，主觀情況與客觀情況變化的時(shí)候符合93條、94條其他規(guī)定的時(shí)候都可以解除，沒(méi)有生效的合同鎖鏈還沒(méi)有鎖起來(lái)，還沒(méi)有嚴(yán)格的束縛起來(lái)，為什么還不把它解放出來(lái)，所以要舉重以明輕（有效地能解除，無(wú)效的更應(yīng)該解除）。這也說(shuō)明了一個(gè)問(wèn)題，就是我們的法都沒(méi)有規(guī)定解除對(duì)象必須是生效的，而是根據(jù)理論概括而來(lái)的，并沒(méi)有把所有的都涵蓋在里面，那么概括的對(duì)象就不太合適，所以現(xiàn)在我一直都在自我反省。只要打開(kāi)手中的教科書可能都寫著解除合同是解除的已經(jīng)生效的合同。 違約或者背信的行為債務(wù)執(zhí)行的問(wèn)題，再擴(kuò)充一點(diǎn)就是說(shuō)，沒(méi)有生效的合同。他們更關(guān)心在執(zhí)行部分，因?yàn)樗慌袥Q，只是執(zhí)行，他們對(duì)意思表示視為已經(jīng)做出這一行為不感興趣，它們用對(duì)這個(gè)行為的強(qiáng)制來(lái)規(guī)定我們到底怎么做，通過(guò)第三人來(lái)代替執(zhí)行，費(fèi)用他們出，還可以通過(guò)拘留或者罰款等等，強(qiáng)制背信的人好好的執(zhí)行把握，這是關(guān)于未生效合同的行為義務(wù)。這就是我剛才所說(shuō)的訂立認(rèn)購(gòu)書上，過(guò)幾天要簽訂預(yù)購(gòu)合同，關(guān)于這個(gè)只是一個(gè)意思表示問(wèn)題，這樣就用不著費(fèi)很大的力氣，干脆不動(dòng)一根指頭，就直接在判決書或者裁決書上直接寫在哪天之后合同就視為已經(jīng)訂立，就像方才舉的例子一樣，這判決或裁決上直接寫購(gòu)房合同在什么時(shí)候成立便生效，如果再不給房子就違約承擔(dān)賠償損失。如果按照這樣的一個(gè)理論就是太公正了，如果他不去報(bào)批，你硬要求別人去報(bào)批的話，別人不簽違約硬要?jiǎng)e人簽違約，是不公正的。財(cái)物之債是可以強(qiáng)制執(zhí)行的，不履行的話法院可以封查或者強(qiáng)制拍賣，最后變成錢，還可以依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移通過(guò)占有的方法來(lái)解決就可以強(qiáng)制執(zhí)行了。我遇到過(guò)好幾起案件，如開(kāi)發(fā)商讓我交兩萬(wàn)塊錢的定金，然后在本月到什么地方簽字預(yù)購(gòu)合同，后來(lái)房?jī)r(jià)一漲開(kāi)發(fā)商就不去簽了，但是不簽預(yù)購(gòu)書還不行，預(yù)購(gòu)書上說(shuō)的不具體，沒(méi)有明確的房子多少平方米、價(jià)格多少、坐落在什么地方，這個(gè)約定的不是很清楚，這就涉及不到房子買不到的問(wèn)題，這樣子的話買房子的人會(huì)很吃虧的。沒(méi)有批并不是說(shuō)不給批，而是當(dāng)事人不去申請(qǐng)，我們有沒(méi)有好的辦法能讓他自覺(jué)的申請(qǐng)，讓合同生效，進(jìn)入履行狀態(tài)，這是一類引起我注意和思考的問(wèn)題。如香港的公司明知要批了才生效，偷偷的給商務(wù)部等寫信，不讓其批，到了十八個(gè)月后使合同不成就，而不支付合同約定的款項(xiàng)，故是惡意的，并且第22條第2款已經(jīng)明確規(guī)定了惡意的照成這樣的違約要賠償約定的違約金，也可以比照45條的第2款故意的這樣做使得條件不能成就，應(yīng)視為已經(jīng)成就，生效了但我不主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但是責(zé)任要按照有效來(lái)處理。《合同法》第45條第2款盡管如我剛才給大家辨析的那樣，附生效條件的那個(gè)合同條件和法定條件是不一樣的，但是在這個(gè)案子里面我想把這兩個(gè)比照著來(lái)處理，所以我雖然承認(rèn)商務(wù)部的批準(zhǔn)、證監(jiān)會(huì)的審核時(shí)法律條件不屬于《合同法》第45條的條件，但是在第2款的問(wèn)題上，我主張可以比照適用?；谶@個(gè)分析，這個(gè)義務(wù)的違反在于第22條的第2款履行的違約金義務(wù)，它不是主給付義務(wù)的違反、法定義務(wù)的違反、先合同義務(wù)的違反，我覺(jué)得這一條款生效了，盡管其他的像股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)支付的條款沒(méi)有生效。