房地產(chǎn)企業(yè)建設(shè)工程施工合同履行過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)管理有關(guān)問題(參考版)
2025-05-20 13:15本頁面
【正文】 。但如果竣工驗(yàn)收為不合格的工程，且經(jīng)修復(fù)后仍不合格，承包人支付工程款的請求權(quán)就得不到法院支持。建設(shè)工程施工合同具有其特殊性，如果一個(gè)施工項(xiàng)目已經(jīng)履行，顯然完成的工作成果不適用于返還。不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。那么，對于無效合同，能否請求支付工程款呢?從法理上講，無效的建設(shè)工程施工合同自訂立時(shí)就沒有法律約束力，但并不是不發(fā)生任何法律后果。總的說來，非法轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。分包單位將其承包的工程再行分包。建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分工程交由其它單位完成。非法轉(zhuǎn)包我國《合同法》第272條第3款，《建筑法》第29條第3款以及國務(wù)院發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款都列舉了違法分包的情形。法律之所以作出如此規(guī)定，其目的是避免承包人在轉(zhuǎn)包的過程中逃避責(zé)任，造成合同實(shí)際履行人收取的價(jià)款遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于最初的建設(shè)工程合同的約定，以致工程偷工減料現(xiàn)象的大量存在。依《合同法》總則的規(guī)定，一般合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)應(yīng)以債權(quán)人同意為條件，但《合同法》分則建設(shè)工程合同部分及《建筑法》明確禁止承包人以各種名義進(jìn)行轉(zhuǎn)包。從合同相對性的角度來說，分包并不改變發(fā)包人與承包人之間合同相對人的關(guān)系。分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。但分包又不同于通常意義上所說的合同義務(wù)的部分轉(zhuǎn)讓，因?yàn)榉职螅邪巳詰?yīng)對其全部合同義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。合同分包、轉(zhuǎn)包問題建設(shè)工程合同的履行尤其是大型建設(shè)工程的建設(shè)，涉及眾多的專業(yè)技能，承包人往往并不具備實(shí)施全部工程業(yè)務(wù)的能力，因此，分包與轉(zhuǎn)包事實(shí)上成為建設(shè)工程施工工程中普遍存在的現(xiàn)象。8．各種會(huì)計(jì)付款資料。工程水文地質(zhì)勘探報(bào)告、土質(zhì)分析報(bào)告、文物和化石的發(fā)現(xiàn)記錄、地質(zhì)承載力試驗(yàn)報(bào)告、隱蔽工程驗(yàn)收報(bào)告、材料試驗(yàn)報(bào)告、材料設(shè)備開箱驗(yàn)收報(bào)告、工程驗(yàn)收報(bào)告等。如表示工程進(jìn)度的照片、隱蔽工程覆蓋前的照片、返工和工程損壞的照片等。包括總進(jìn)度計(jì)劃，開工后業(yè)主的工程師批準(zhǔn)的詳細(xì)的進(jìn)度計(jì)劃、每月進(jìn)度修改計(jì)劃、實(shí)際施工進(jìn)度記錄、月進(jìn)度報(bào)表等。3．各種會(huì)議紀(jì)要。如業(yè)主的變更指令，各種認(rèn)可信、通知，對承包商問題的答復(fù)信等。收集相應(yīng)的違約資料；證據(jù)如下：1．招標(biāo)文件、合同文本及附件，其他各種簽約（備忘錄、修正案等），工程實(shí)施計(jì)劃，各種工程圖紙（包括圖紙修改指令），技術(shù)規(guī)范等；承包商的報(bào)價(jià)文件，包括各種工程預(yù)算和其他作為報(bào)價(jià)依據(jù)的資料，如環(huán)境調(diào)查資料、標(biāo)前會(huì)議和澄清會(huì)議資料等。如工期違約，要收集承包方向我們要求確認(rèn)的總體進(jìn)度計(jì)劃、月度計(jì)劃等。這些證據(jù)，可以作為推遲支付進(jìn)度款的抗辯材料，一旦訴訟到法院，發(fā)包方為什么沒有付款？理由就是對方違約在先，我們根據(jù)合同有理由拒付，發(fā)包方得以不承擔(dān)違約責(zé)任。很所時(shí)候，證據(jù)事實(shí)和真實(shí)情況相去甚遠(yuǎn)，主要原因就是證據(jù)不足。打官司打的就是證據(jù)。注意平時(shí)資料、證據(jù)的收集（一）建立嚴(yán)格的資料記錄和保管制度首先要建立制度；其次雙方往來過程中，產(chǎn)生的大量文件要進(jìn)行記錄，做到分門別類，妥善保管，專人保管。公證送達(dá)是在確實(shí)無法以其他方式送達(dá)的情況下，對于特別重要的文件采用公證送達(dá)。要送達(dá)給承包方送達(dá)有很多種方式：直接送，對方簽收；郵寄送達(dá)，留下相同的文件和郵寄的回執(zhí)；電子郵件等電子方式；傳真；公證送達(dá)。有的補(bǔ)充協(xié)議寫“如遇惡劣天氣，工期順延”。（二）建立文書化往來制度與承包方的往來一定要采用書面形式書面形式的要求文書一定要使用規(guī)范語言，文意表達(dá)要清楚，不能出現(xiàn)歧義。我們成功找到了依據(jù)，就是上海市的93定額解釋中規(guī)定，以上不包括本數(shù)，以下包括本數(shù)。這個(gè)“16毫米以上”大家說表述的清楚嗎？包不包括16毫米？說不清了。下面一個(gè)例子是表達(dá)意思不清造成的，是我在上海的一個(gè)案子。后來經(jīng)了解，這個(gè)合同是老板自己簽的，讓工程部的看了看，沒有認(rèn)真細(xì)致的研究就蓋章了，結(jié)果出了大問題。因?yàn)楣こ炭⒐?bào)驗(yàn)時(shí)，需要承包方出具工程資料、各種合格證、實(shí)驗(yàn)報(bào)告、隱蔽工程資料等等，如果發(fā)包方拿不到這些東西，即使法院判了，也很難強(qiáng)制執(zhí)行，工程竣工驗(yàn)收不能備案，發(fā)包方的損失就大了去了。這個(gè)時(shí)候，就需要法院進(jìn)行解釋，這個(gè)時(shí)候，法院一般是傾向于承包方的。查詞典，可以查到“形象進(jìn)度”，它是建筑施工領(lǐng)域業(yè)內(nèi)通用的名詞，是表明工程活動(dòng)進(jìn)度的主要指標(biāo)之一，它用文字或結(jié)合數(shù)字，簡明扼要地反映工程實(shí)際達(dá)到的形象部位，借以表明該工程的總進(jìn)度。如果工程形象進(jìn)度款理解為只包括直接費(fèi)用，不包括臨時(shí)設(shè)施費(fèi)、零星費(fèi)用及簽證費(fèi)用等，則形象進(jìn)度款只有3000萬元，達(dá)不到付款條件，此時(shí)A擅自停工，屬A違約。這個(gè)工程在停工后，法院進(jìn)行了鑒定。我們回到雙方簽訂的建筑工程施工合同中，關(guān)于工程款支付是這樣描述的：“工程形象進(jìn)度款須達(dá)到3200萬元，單體工程達(dá)到地上三層以上。本案一個(gè)主要焦點(diǎn)是誰違約的問題。2007年7月，A向山東省高級人民法院起訴，要求B支付工程款4600余萬元并賠償經(jīng)濟(jì)損失400余萬元。2007年3月9日，因?yàn)楣こ炭顔栴}，A擅自全面停工。第四、要實(shí)現(xiàn)文書化往來，使用規(guī)范的語言（一）先給大家講一個(gè)我自己做的案例，是一個(gè)因?yàn)榉晌臅粐?yán)謹(jǐn)造成爭議的案例。若法官認(rèn)定屬于正常的合同變更情況，不屬于“黑白合同”問題，則按照當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。上述幾方面內(nèi)容到底變更到何種程度才是“黑合同”
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