【正文】 ? 經(jīng)過(guò)各國(guó)尤其是發(fā)展中國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家的長(zhǎng)期談判， 1985年簽訂了 《 多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約 》(《 漢城公約 》 )，并依約成立了 “ 多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu) ” (MIGA)。此外，對(duì)于一些由多個(gè)國(guó)家投資者舉辦的項(xiàng)目，由各國(guó)海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)分別承保本國(guó)投資者在這些項(xiàng)目中的投資份額，會(huì)造成諸多不便。各國(guó)海外投資保險(xiǎn)制度為何要采用官辦或半官辦的形式呢 ?其原因 主要有二：一是投資保險(xiǎn)是各發(fā)達(dá)國(guó)家推行本國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)，乃至政治、外交政策的工具，必須由政府操持或介入；二是投資保險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)較大，需要政府的財(cái)政作為后盾。 ? 跨國(guó)投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu) ? 跨國(guó)投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)主要有各資本輸出國(guó)的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)。 然而，對(duì)外國(guó)投資者來(lái)說(shuō)，這些法律上的保護(hù)未必盡如人意，需由保險(xiǎn)保護(hù)加以彌補(bǔ)。 ? （三）跨國(guó)投資保險(xiǎn)制度 ? 外國(guó)投資者在發(fā)展中國(guó)家投資，但最令他們擔(dān)憂的還是政治風(fēng)險(xiǎn)。在特許協(xié)議的性質(zhì)、效力以及爭(zhēng)端解決問(wèn)題上，從維護(hù)共同利益出發(fā)，中國(guó)自應(yīng)完全站在廣大發(fā)展中國(guó)家一邊。 ? 發(fā)展中國(guó)家則認(rèn)為特許協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用東道國(guó)國(guó)內(nèi)法，有關(guān)特許協(xié)議的糾紛也應(yīng)采取東道國(guó)“ 當(dāng)?shù)鼐葷?jì) ” ， 其根據(jù)有三。為了確保特許協(xié)議約定內(nèi)容的穩(wěn)定，發(fā)達(dá)國(guó)家還力主在與發(fā)展中國(guó)家締結(jié)的國(guó)際投資條約中加入所謂的 “ 保護(hù)傘條款 ” ，規(guī)定締約一方應(yīng)遵守其對(duì)締約另一方投資者的承諾， 借此把東道國(guó)遵守特許協(xié)議上升為國(guó)際法上的具體義務(wù)。 這種權(quán)利源于東道國(guó)對(duì)自然資源的永久主權(quán)，而國(guó)家對(duì)自然資源的永久主權(quán)是國(guó)際法中的強(qiáng)行法，不能任由像特許協(xié)議之類的私人參與訂立的國(guó)內(nèi)契約加以排除。 ? （ 2）特許協(xié)議的效力 ? 發(fā)達(dá)國(guó)家從對(duì)特許協(xié)議的 “ 國(guó)際協(xié)議 ” 定性出發(fā)，認(rèn)為根據(jù)國(guó)際法中 “ 條約必須信守 ” 的習(xí)慣準(zhǔn)則和尊重既得權(quán)、不當(dāng)?shù)美⒔够谘?、不得濫用權(quán)利等一般法律原則，東道國(guó)政府無(wú)權(quán)單方面修改或撤銷與外國(guó)投資者原訂的特許協(xié)議。 ? （ 1）特許協(xié)議的性質(zhì) ? 發(fā)達(dá)國(guó)家歷來(lái)主張?zhí)卦S協(xié)議是 “ 國(guó)際協(xié)議 ” 或 “ 準(zhǔn)國(guó)際協(xié)議 ” ，其理由主要有二。這些行業(yè)的資本一旦投入，多會(huì)形成沉沒(méi)資本，外國(guó)投資者往往既無(wú)法加以轉(zhuǎn)移，也無(wú)法使之變現(xiàn)，從而給其帶來(lái)投資風(fēng)險(xiǎn)。 ? 最后，從特許協(xié)議項(xiàng)下投資資產(chǎn)的性質(zhì)來(lái)看。 待項(xiàng)目投產(chǎn)之后， 東道國(guó)政府對(duì)外國(guó)投資者的依賴程度將會(huì)減至最低點(diǎn)。因 “ 有求于人 ” ，在這一階段，東道國(guó)政府往往采取比較靈活的態(tài)度，在石油開(kāi)發(fā)合同中允諾給予外國(guó)投資者許多特權(quán)和優(yōu)惠。這種 開(kāi)發(fā)自然資源等投資活動(dòng)的特征本身 就容易引發(fā)東道國(guó)政府的違約行為。假如東道國(guó)政府取消已經(jīng)賦予這些外國(guó)投資者的普適優(yōu)惠待遇，勢(shì)必遭到他們及其母國(guó)的集體反對(duì)； 而特許協(xié)議不同，由于它針對(duì)的是個(gè)別外國(guó)投資者，對(duì)東道國(guó)來(lái)說(shuō)，即使予以取消，也不至于產(chǎn)生普遍的壓力，這在客觀上導(dǎo)致了東道國(guó)政府采取更多的撤銷或修改特許協(xié)議的行動(dòng)。 ? 其次，從特許協(xié)議項(xiàng)下取得優(yōu)惠的方式來(lái)看。通過(guò)此類協(xié)議，外國(guó)投資者趁東道國(guó)亟須外資之機(jī)，攫取東道國(guó)的經(jīng)濟(jì)特權(quán)。 ? 特許協(xié)議的改廢 ? 目前，在國(guó)際投資實(shí)踐中，東道國(guó)政府單方面修改、乃至撤銷特許協(xié)議的事件仍時(shí)有發(fā)生，成為引發(fā) “ 間接征收 ” 的一個(gè)重要原因。西方投資者曾從東道國(guó)廉價(jià)攫取了大量的經(jīng)濟(jì)特權(quán)，投資開(kāi)發(fā)當(dāng)?shù)氐牡V產(chǎn)資源等，從而嚴(yán)重?fù)p害了東道國(guó)對(duì)自然資源的永久主權(quán)。 ? 對(duì)于征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的解釋，中國(guó)只會(huì)支持 以 “ 賬面價(jià)值 ” 等客觀的方法估算 被征收企業(yè)的 “ 市場(chǎng)價(jià)值 ” 或 “ 公平的市場(chǎng)價(jià)值 ” 。 ? （ 3）中國(guó)的立場(chǎng) ? 中國(guó)外資法 (如 《 中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法 》第 2條第 3款 )規(guī)定，國(guó)家對(duì)外商投資企業(yè)不實(shí)行國(guó)有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì) 公共利益的需要 ，對(duì)外商投資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?， 并給予 “ 相應(yīng) ” 的補(bǔ)償 。然而，對(duì)于市場(chǎng)價(jià)值的確定，發(fā)展中國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家存在著嚴(yán)重的分歧。 對(duì)于征收補(bǔ)償額估算問(wèn)題的爭(zhēng)議主要出現(xiàn)在被征收的是整個(gè)外商投資企業(yè)的情形。 ? （ 2）征收補(bǔ)償額的估算 ? 無(wú)論是采用 “ 充分 ” 補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，還是采用 “ 部分 ” 補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，都有一個(gè)對(duì)補(bǔ)償額如何估算的問(wèn)題。 據(jù)此，東道國(guó)有權(quán)根據(jù)其國(guó)內(nèi)法對(duì)外資實(shí)行征收，并考慮 “ 本國(guó)認(rèn)為有關(guān)的一切情況 ” ，給予適當(dāng)補(bǔ)償；其次，如果東道國(guó)對(duì)本國(guó)國(guó)民的資產(chǎn)實(shí)行征收，僅給予適當(dāng)補(bǔ)償，那么，按照 國(guó)民待遇原則 ，外國(guó)投資者也只能得到與當(dāng)?shù)貒?guó)民相同標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)償；最后，歷史上，許多西方投資者濫用政治、經(jīng)濟(jì)乃至軍事優(yōu)勢(shì)，從東道國(guó)攫取了大量的苛刻特權(quán)及暴利，這些暴利已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)投資的本身價(jià)值。但是，無(wú)論如何， “ 適當(dāng) ” 補(bǔ)償都只是東道國(guó)在國(guó)內(nèi)法上的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。 ? 另一方面，廣大發(fā)展中國(guó)家一貫主張，對(duì)外資實(shí)行國(guó)有化或征收，給予 “ 適當(dāng) ” 補(bǔ)償。 ? “ 充分、及時(shí)、有效 ” 補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是時(shí)任美國(guó)國(guó)務(wù)卿的赫爾于 1938年首倡的，因此被稱為 “ 赫爾公式 ” 。此處的 “ 法律 ”就有可能被發(fā)達(dá)國(guó)家解釋為包括國(guó)際法標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)；另一些此類協(xié)定則明確規(guī)定征收應(yīng)按東道國(guó)法律規(guī)定的程序。 ? （ 3）符合法定程序 ? 征收應(yīng)依照正當(dāng)?shù)姆ǘǔ绦颉＿@一條件的設(shè)置，僅在防止為了個(gè)人或集團(tuán)的私利或出于政治上的報(bào)復(fù)，對(duì)外資實(shí)行征收。 ” ? 征收的條件 ? 從有關(guān)外資法律與實(shí)踐來(lái)看，征收應(yīng)滿足以下條件： ? （ 1）公共利益的需要 ? 一個(gè)國(guó)家必須出于公共利益的需要，才可對(duì)外資實(shí)行征收。 在 “ 間接征收 ” 的認(rèn)定上，晚近，發(fā)達(dá)國(guó)家開(kāi)始調(diào)整以往一味將其擴(kuò)大化的傾向。但是，對(duì)于 “ 治安權(quán) ”的具體運(yùn)用與 “ 間接征收 ” 之間的界限，現(xiàn)行的國(guó)際法并未給出全面的、公認(rèn)的說(shuō)明。 這種做法遭到發(fā)展中匡家的反對(duì)，因?yàn)榘凑瞻l(fā)達(dá)國(guó)家的理解，東道國(guó)對(duì)外資實(shí)行的許多正常的經(jīng)濟(jì)管理措施，在一些情況下，將被視為 “ 間接征收 ” 行為。 ? （ 2）征收可分為兩種類型：一種是 “ 直接征收 ” ，指東道國(guó)政府公開(kāi)地、一次性地對(duì)外資實(shí)行征用的行為；另一種是 “ 間接征收 ” ，指東道國(guó)政府采取干預(yù)外國(guó)投資者行使財(cái)產(chǎn)權(quán)的各種措施，迫使他們放棄自己投資的行為，又稱 “ 事實(shí)征收 ” 、 “ 變相征收 ” 、 “ 推定征收 ” 、 “ 逐漸征收 ” 以及 “ 管理征收 ” 等。與此同時(shí)，南北國(guó)家在征收的概念、條件和補(bǔ)償問(wèn)題上形成了尖銳的立場(chǎng)對(duì)立。 ? （ 2）經(jīng)過(guò)弱小國(guó)家的不斷抗?fàn)帲?20世紀(jì) 30年代，西方國(guó)家被迫逐步承認(rèn)各國(guó)對(duì)外資實(shí)行征收的權(quán)力，但對(duì)征收提出了十分苛刻的條件。今后，中國(guó) “ 積極有效 ” 利用外資的這一政策目標(biāo)的全面實(shí)現(xiàn)，很大程度上需要依靠對(duì)外資實(shí)行適當(dāng)?shù)墓芾?；具體而言，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，國(guó)家仍應(yīng)加強(qiáng)對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控，其中對(duì)外資的規(guī)制和引導(dǎo)，必不可少。早在 1996年，中國(guó)新的 《 外匯管理?xiàng)l例 》 就已將 “ 結(jié)匯售匯制 ” 擴(kuò)大適用于外商投資企業(yè)，從而取消了經(jīng)常項(xiàng)目 (包括利潤(rùn)的匯兌 )項(xiàng)下對(duì)外商投資企業(yè)的外匯管制。 ? 其次，在外資經(jīng)營(yíng)方面， 中國(guó)已明確將逐步實(shí)行國(guó)民待遇作為利用外資的重要政策目標(biāo)之一；另一方面，中國(guó)也取消了一系列有關(guān)外資經(jīng)營(yíng)的限制性措施。中國(guó)在這方面，已經(jīng)采取了不少措施： ? 首先，在外資準(zhǔn)入方面 ， 2022年頒布的 《 指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定 》 較之 1995年的 《 指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定 》 進(jìn)一步拓寬了外商投資的領(lǐng)域。 又如，跨國(guó)投資自由化可能會(huì) 導(dǎo)致跨國(guó)公司在一些發(fā)展中國(guó)家盲目投資和過(guò)度開(kāi)發(fā)，從而耗竭人類的有關(guān)自然資源； 跨國(guó)公司也可能趁投資自由化之機(jī)， 把高污染的產(chǎn)業(yè)向發(fā)展中國(guó)家轉(zhuǎn)移，以致破壞當(dāng)?shù)氐淖匀画h(huán)境和損害公眾健康。例如，隨著跨國(guó)投資自由化的不斷推進(jìn)，全球市場(chǎng)將日益成為跨國(guó)公司游刃有余的投資空間，它們很容易通過(guò)把自己的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)轉(zhuǎn)移到其他國(guó)家，以規(guī)避東道國(guó)的法律管制；或以可找到更好的投資 “ 天堂 ” 為要挾，與東道國(guó)討價(jià)還價(jià)。 ? 此外，發(fā)展委員會(huì)的 《 外國(guó)直接投資待遇指南 》在實(shí)行國(guó)民待遇、開(kāi)放外資準(zhǔn)入以及減少對(duì)外資經(jīng)營(yíng)的限制等方面，也更多地反映了發(fā)達(dá)國(guó)家推行國(guó)際投資自由化的主張，但這些規(guī)定都只是軟法條款。 ? 亞太經(jīng)合組織也把實(shí)現(xiàn)本地區(qū)貿(mào)易和投資自由化作為其根本性目標(biāo)，但這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)并非一步到位。在 GATS項(xiàng)下，對(duì)于市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇等與服務(wù)業(yè)國(guó)際投資自由化直接相關(guān)的事項(xiàng)，發(fā)展中國(guó)家只愿承擔(dān)逐步開(kāi)放的義務(wù)；相應(yīng)地， GATS對(duì)此僅規(guī)定了 “ 具體承諾 ” 義務(wù) ，指這些義務(wù)須經(jīng)成員方雙邊或多邊談判達(dá)成協(xié)議后，方才實(shí)行，即 只適用于成員方在承諾清單中應(yīng)允開(kāi)放的那些服務(wù)業(yè)。 ? 此外，根據(jù)各成員方經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同，在執(zhí)行協(xié)議的過(guò)渡期方面， 《 TRIMs協(xié)議 》 給發(fā)展中國(guó)家以寬限；具體而言， 要求發(fā)達(dá)國(guó)家在協(xié)議生效后 2年內(nèi)取消這些投資措施，發(fā)展中國(guó)家為 5年，最不發(fā)達(dá)國(guó)家可以放寬至 7年。最后達(dá)成的 《 TRIMs協(xié)議 》 只是禁止會(huì)對(duì)國(guó)際貿(mào)易產(chǎn)生扭曲作用的某些投資措施，具體分為以下兩類： ? 一類是與 1994年 《 關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定 》 第 3條第 4款項(xiàng)下國(guó)民待遇原則不符的投資措施，包括但不限于： ? A要求企業(yè)購(gòu)買或使用國(guó)內(nèi)產(chǎn)品或由國(guó)內(nèi)供應(yīng)的產(chǎn)品，不論具體要求是規(guī)定特定的產(chǎn)品、產(chǎn)品的特定數(shù)量或價(jià)值，還是規(guī)定該企業(yè)生產(chǎn)的一定比例的產(chǎn)品數(shù)量或價(jià)值； ? B限制企業(yè)購(gòu)買或使用進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量，并把這一數(shù)量與該企業(yè)出口當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品的數(shù)量或價(jià)值相聯(lián)系。然而，現(xiàn)在已有越來(lái)越多的發(fā)達(dá)國(guó)家開(kāi)始步美國(guó)后塵，在對(duì)外推行的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中加入禁止業(yè)績(jī)要求的條款。 這些國(guó)家有埃及、土耳其、海地、孟加拉國(guó)、摩洛哥、巴拿馬、塞內(nèi)加爾、斯里蘭卡、阿根廷等。 ? 其次是取消各種業(yè)績(jī)要求。 對(duì)于外資準(zhǔn)入，歐洲國(guó)家對(duì)外簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定一般均未要求實(shí)行該項(xiàng)待遇標(biāo)準(zhǔn)；而美式雙邊投資條約卻堅(jiān)守國(guó)民侍逼原則．同時(shí)， 不但將該原則適用于外資經(jīng)營(yíng)階段，而且推向外資準(zhǔn)入階段。 ? （ 1）雙邊投資條約 ? 20世紀(jì) 80年代推出的美式雙邊投資條約則增加了要求東道國(guó)取消對(duì)外資限制的條款，但遭到了眾多發(fā)展中國(guó)家不同程度的抵制。根據(jù)國(guó)際習(xí)慣法，東道國(guó)有權(quán)對(duì)外資的進(jìn)入和經(jīng)營(yíng)行使管理的權(quán)力。朝著放寬對(duì)外資的限制或促進(jìn)外資的方向發(fā)展 (詳見(jiàn)表 6—1)。 ? 外國(guó)投資自由化的進(jìn)程 ? 實(shí)行外國(guó)投資自由化的途徑除了推行國(guó)民待遇原則，取消東道國(guó)對(duì)外資的特殊限制之外，主要是直接取消或削減對(duì)外資的有關(guān)法律管制措施。 外國(guó)投資自由化的實(shí)現(xiàn)，可為發(fā)達(dá)國(guó)家投資者打開(kāi)對(duì)發(fā)展中國(guó)家的投資大門，使 它們可以選擇最為有利的投資場(chǎng)所，并自由地開(kāi)展經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，從而最大限度地實(shí)現(xiàn)其投資營(yíng)利的目的。與此同時(shí)， 為了改善投資環(huán)境，發(fā)展中國(guó)家也加強(qiáng)了對(duì)外資的法律保護(hù) 。外國(guó)直接投資不僅會(huì) 給東道國(guó)帶來(lái)各種生產(chǎn)要素，包括先進(jìn)的技術(shù)和科學(xué)的管理經(jīng)驗(yàn)等，而且不會(huì)加重東道國(guó)的債務(wù)負(fù)擔(dān)。鑒此，實(shí)行國(guó)際投資自由化，就是要求各國(guó)實(shí)際上主要是發(fā)展中國(guó)家放松對(duì)外國(guó)投資的法律管制。但這些立法形式比較零散，內(nèi)容也有待進(jìn)一步的完善。 ? 下列領(lǐng)域?yàn)橹袊?guó)禁止的境外投資：危害國(guó)家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益的；運(yùn)用中國(guó)禁止出口的特有工藝或者技術(shù)的；中國(guó)法律所禁止經(jīng)營(yíng)的領(lǐng)域；外國(guó)法律以及中國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約禁止投資的領(lǐng)域；以及從事跨國(guó)犯罪的。 ? 其六， 關(guān)于境外投資涉及履行有關(guān)國(guó)際協(xié)定義務(wù)， 在核準(zhǔn)中應(yīng)重點(diǎn)把握以下方面：與核不擴(kuò)散有關(guān)的國(guó)際協(xié)定；與禁止研制與銷售毒品有關(guān)的國(guó)際協(xié)定；與環(huán)境保護(hù)和瀕危動(dòng)植物保護(hù)有關(guān)的國(guó)際協(xié)定；與食品安全有關(guān)的國(guó)際協(xié)定；以及與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有關(guān)的國(guó)際協(xié)定。 ? 其四，關(guān)于 符合中國(guó)境外投資導(dǎo)向政策與否，在核準(zhǔn)中應(yīng)重點(diǎn)把握以下幾個(gè)方面：符合中國(guó)境外投資國(guó)別產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向目錄確定的方向；能夠帶動(dòng)國(guó)內(nèi)具有比較優(yōu)勢(shì)的產(chǎn)品、設(shè)備、技術(shù)和服務(wù)等出口和勞務(wù)輸出；能夠利用國(guó)外先進(jìn)技術(shù)和先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)，提高企業(yè)的技術(shù)研發(fā)能力和國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力；以及有助于企業(yè)實(shí)施品牌戰(zhàn)略，創(chuàng)立國(guó)際名牌。 ? 其二， 關(guān)于東道國(guó) (地區(qū) )的安全狀況 ，在核準(zhǔn)中應(yīng)重點(diǎn)把握以下方面：未發(fā)生過(guò)大規(guī)模的針對(duì)外商投資的國(guó)有化和征收行動(dòng)，不是恐怖主義活動(dòng)猖獗的地區(qū)外商投資企業(yè)與人員的財(cái)產(chǎn)和生命安全能夠得到保障；金融與外匯政策穩(wěn)定，外商投資企業(yè)的利潤(rùn)匯出有法律保障；沒(méi)有頻繁的政黨、激進(jìn)組織或團(tuán)體干擾企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，社會(huì)治安狀況較好；以及投資所在地不存在國(guó)家主權(quán)爭(zhēng)議。外商投資企業(yè)赴境外投資開(kāi)辦企業(yè)須經(jīng)省級(jí)以上商務(wù)主管部門核準(zhǔn)，其中經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)