【正文】 團隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進價款計算。；定做人提供材料的，違法所得按違法提供服務(wù)的全部收入扣除該項服務(wù)中所使用商品的購進價款計算。 執(zhí)法辦案中應(yīng)查清的違法事實 ——何情節(jié)違法所得的計算方法l 《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法（2008年11月21日國家工商行政管理總局令第37號公布）》 l 違反法律、法規(guī)的規(guī)定，為違法行為提供便利條件的違法所得按當事人的全部收入計算。? 第二講 執(zhí)法辦案中應(yīng)查清的違法事實 ——何情節(jié)違法所得的計算方法l 《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法（2008年11月21日國家工商行政管理總局令第37號公布）》 l 違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。? 第二講 執(zhí)法辦案中應(yīng)查清的違法事實 ——何情節(jié)違法所得的計算方法l 《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法（2008年11月21日國家工商行政管理總局令第37號公布）》 l 工商行政管理機關(guān)認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。 執(zhí)法辦案中應(yīng)查清的違法事實 ——何情節(jié) 免于處罰、從輕或減輕處罰、從重處罰情形 ? 第二講 執(zhí)法辦案中應(yīng)查清的違法事實 ——何情節(jié) ? 第二講 執(zhí)法辦案中應(yīng)查清的違法事實 ——何情節(jié) ? 第二講 執(zhí)法辦案中應(yīng)查清的違法事實 ————何事 ? 第二講 執(zhí)法辦案中應(yīng)查清的違法事實 ————何時 ? 第二講? 第二講? 案例——丁倒賣涉嫌走私的進口相機、手表案l 這里，如果辦案人員取得該公司不對丁某個人行為負責的書證，情況就會有所不同。? 案例——丁倒賣涉嫌走私的進口相機、手表案l 兩年之后，上述公司的后任負責人突然聲稱，丁某是其聘用人員，負責部門工作，并對工商行政管理部門原扣留的財物提出權(quán)屬要求。由于辦案人員的疏忽，未對上述陳述取得書證。丁某于案發(fā)的第二天跑掉，留下的陳述中聲稱他是為某公司承包的部門辦理業(yè)務(wù)。l 查清“五何”要素，是查清案件最基本的要求，也是實施行政處罰做到事實清楚所必須查清的案件要素。 執(zhí)法辦案中應(yīng)查清的違法事實l 這里的違法事實，可用“五何”要素來概括。? 第二講辦案人員應(yīng)密切注意新法運用，禁止以已廢止的法律、法規(guī)、規(guī)章作為行政處罰依據(jù)，以有效的保障行政執(zhí)法的正確性。在作出處罰決定時應(yīng)嚴格遵守上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于普通法、新法優(yōu)于舊法的原則，同時嚴格遵守文件的運用范圍，嚴把紅頭文件不能作為處罰依據(jù)的規(guī)定，但應(yīng)注意可以轉(zhuǎn)致于法律法規(guī)上加以運用。冒用知名商品的包裝、裝潢案件，應(yīng)有知名商品的認證材料，包裝裝潢的原件、復(fù)印件或照片等直接證據(jù)。突出表現(xiàn)在不得把當事人的陳述或詢問筆錄作為唯一處罰證據(jù)，應(yīng)當收集其它相關(guān)證據(jù)與此互相支持。行政主體在作出行政處罰決定前各類涉案證據(jù)必須做到相互映證，以形成完整、充分的證據(jù)鏈條，以保證行政處罰的準確性。? ——基層辦案常見錯誤問題匯編 ? （六）證據(jù)不全? （1）依法向當事人送達行政處罰告知書，應(yīng)當要求當事人在送達回證上簽章，并注明送達時間；對重大復(fù)雜案件經(jīng)過集體討論后作出的處罰決定，應(yīng)當有討論記錄作為證據(jù)；執(zhí)法人員進行現(xiàn)場檢查前向當事人出示執(zhí)法證件，表明身份，應(yīng)當在《現(xiàn)場檢查筆錄》中體現(xiàn)。? （4）當事人存在多個違法行為。? （3）告知起訴的期限錯誤。如：執(zhí)法人員習慣性地按照《行政復(fù)議法》出臺前的寫法把期限寫成15日；使用《行政復(fù)議法》施行前的法律文書沒有及時將文書中的15日更正過來。如：對屬復(fù)議選擇的，只告知向上級機關(guān)申請復(fù)議而不告知也可向法院起訴；對屬復(fù)議前置的，卻告知也可向法院起訴。? ——基層辦案常見錯誤問題匯編 ? （五）有形無實? 訴權(quán)告知錯誤。? 調(diào)查人員與核審人員合一。? ——基層辦案常見錯誤問題匯編 ? （五）有形無實? 案件討論形式化。主要是：法律法規(guī)名稱應(yīng)當規(guī)范，如不得以《反法》、《消法》、《質(zhì)量法》等簡稱書寫形式代替法律法規(guī)全稱。? ——基層辦案常見錯誤問題匯編 ? （五）有形無實? 行政處罰告知內(nèi)容錯誤、不完整。告知當事人違法事實時應(yīng)當詳細寫清上述幾個要素。應(yīng)當嚴格執(zhí)行以下幾點：? （1）事實部分告知完整。? （3）執(zhí)法人員不得只為加強辦案效率，而忽視執(zhí)法程序的有關(guān)規(guī)定。? ——基層辦案常見錯誤問題匯編 ? （四）期限違法? 禁止對當事人的陳述、申辯期限無屆滿就作出行政處罰決定。應(yīng)當嚴格遵守以下幾點：? （1）執(zhí)法人員不得對期間的起止時間計算錯誤。選擇哪種送達方式是有法定條件的，特別是采取公告送達更有嚴格規(guī)定，執(zhí)法送達時不可隨意性，任意減化程序。? ——基層辦案常見錯誤問題匯編 ? （三）送達方式錯誤? 案評中發(fā)現(xiàn)表現(xiàn)較為突出的是在送達方式方面錯誤。? ——基層辦案常見錯誤問題匯編 ? （二）順序顛倒? 先簽發(fā)后告知。核審機構(gòu)核審后，由辦案機構(gòu)將整個案卷及核審機構(gòu)的核審意見報局長批準。? ——基層辦案常見錯誤問題匯編 ? （二）順序顛倒? 先核準后審核。執(zhí)法人員不得在發(fā)現(xiàn)案件后即對案件進行調(diào)查取證，待案件事實查清、取證結(jié)束后才填寫立案審批表、行政處罰決定審批表報領(lǐng)導(dǎo)審批。執(zhí)法人員對案件不得先入為主，主觀認為當事人陳述、申辯只是形式上的東西，不能認為當事人的陳述與申辯是“不老實”、“狡辯”，轉(zhuǎn)而在實際工作中對當事人的陳述不理睬、不受理，同時也不允許簡單地把陳述材料歸入案卷不進行認真復(fù)核。特別注意的是行政處罰決定書上不得加有“經(jīng)核對與原件無誤”簽章；各種證據(jù)材料的復(fù)制件必須有提供人的親筆簽名、蓋章。? ——基層辦案常見錯誤問題匯編 ? （一）步驟缺失 ? 復(fù)制證據(jù)的核對、確認。突出表現(xiàn)在執(zhí)法人員在對有關(guān)場所進行檢查、詢問當事人、詢問證人之前不向當事人表明身份出示執(zhí)法證件，直接進行現(xiàn)場檢查或詢問當事人、證人，這樣做直接影響到所制作的現(xiàn)場檢查筆錄、詢問筆錄的證明能力。? ——行政處罰案件中存在的常見問題 ——⑻在案件立卷方面存在的問題 ? 有的案件沒有按照《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》進行立卷，案卷材料不全，或者裝訂順序混亂。? ——行政處罰案件中存在的常見問題 ——⑺在案件執(zhí)行及罰沒財物收繳方面存在的問題 ? 有的案件罰沒款未執(zhí)行或僅部分執(zhí)行，卻未說明任何理由也未經(jīng)任何審批程序。 ? ——行政處罰案件中存在的常見問題 ——⑺在案件執(zhí)行及罰沒財物收繳方面存在的問題 ? 有些單位將沒收款和沒收財物，作為罰款使用罰款收據(jù)繳入國庫，造成了行政處罰決定書所確定的處罰方式和金額，與交付給當事人的罰沒單據(jù)所反映的處罰方式和金額不一致，甚至被法院在行政訴訟中確認如此收繳“罰款”是違法的具體行政行為。 ? 有的案件《行政處罰事先告知書》等法律文書上未蓋公章，或者未簽署日期。 l 有的案件《行政處罰決定書》上，未按照《行政處罰法》的規(guī)定，注明行政處罰的證據(jù)。 ? ——行政處罰案件中存在的常見問題 ——⑹在法律文書方面存在的問題l 有的執(zhí)法人員用圓珠筆作記錄、簽名或填寫取證說明。 ? ——行政處罰案件中存在的常見問題 ——⑹在法律文書方面存在的問題l 處罰決定書、扣留（封存）財物通知書告知當事人權(quán)利錯誤。? ——行政處罰案件中存在的常見問題 ——⑸在采取強制措施方面存在的問題 l 采取扣留措施時，僅出具《扣留財物通知書》，而未同時出具統(tǒng)一制發(fā)并編有號碼的《罰沒財物暫扣單》（四聯(lián)單）。 ? ——行政處罰案件中存在的常見問題 ——⑸在采取強制措施方面存在的問題 l 有的案件實施強制措施所適用的法律依據(jù)錯誤，如依據(jù)未授予工商部門強制措施職權(quán)的《糧食收購條例》采取扣留措施。當事人對處理決定不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權(quán)人期滿不起訴又不履行的，工商行政管理部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。 ? ? ——行政處罰案件中存在的常見問題 ——⑸在采取強制措施方面存在的問題 ? 第五十三條 有本法第五十二條所列侵犯注冊商標專用權(quán)行為之一，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理。l 第五十五條 縣級以上工商行政管理部門根據(jù)已經(jīng)取得的違法嫌疑證據(jù)或者舉報，對涉嫌侵犯他人注冊商標專用權(quán)的行為進行查處時，可以行使下列職權(quán)： l 1有的案件依法制作《行政處罰決定書》后，未按照《行政處罰法》的規(guī)定在7日內(nèi)送達當事人。 l 1有的案件在依法送達《行政處罰決定書》之前，未經(jīng)當事人同意，就對涉案物品作了變賣、銷毀等處理。? ——行政處罰案件中存在的常見問題 ——⑷在辦案程序方面存在的問題l 有的案件在局領(lǐng)導(dǎo)批準處罰建議并履行告知程序后，未再報經(jīng)局領(lǐng)導(dǎo)簽字批準就直接制作下達了《行政處罰決定書》。 ? ——行政處罰案件中存在的常見問題 ——⑷在辦案程序方面存在的問題l 有的案件履行了行政處罰事先告知程序后，經(jīng)對當事人陳述申辯意見進行復(fù)核等原因，最終定性處罰依據(jù)、所認定的違法事實等發(fā)生了變化，但作出行政處罰決定前卻未再次告知當事人。 l 有的案件在行政處罰事先告知書中，給當事人的陳述申辯期不足3天。? ——行政處罰案件中存在的常見問題 ——⑷在辦案程序方面存在的問題l 有的案件未經(jīng)法制機構(gòu)核審?fù)?，或者未?jīng)局領(lǐng)導(dǎo)批準處罰建議，就提前向當事人告知了擬作處罰的事實、理由和依據(jù)。 ? ——行政處罰案件中存在的常見問題 ——⑷在辦案程序方面存在的問題 l 有的案件未按規(guī)定辦理立案手續(xù)，即先行調(diào)查取證，以至許多證據(jù)的獲取時間在立案時間之前，甚至所有的證據(jù)都是在立案之前所調(diào)取的，個別案件的立案批準時間還晚于調(diào)查終結(jié)報告簽署時間。如案件中認定當事人經(jīng)銷的不合格產(chǎn)品貨值僅5元，按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》最多只能罰15元，卻罰了1400元。 l 有的案件無法定減輕處罰的情節(jié)，或者雖有法定情節(jié)卻在處罰決定書中沒有說明此情節(jié)、沒有引用減輕處罰的法律條文，或者在未經(jīng)法定審批程序的情況下，處罰幅度低于法定最低幅度。 ? ——行政處罰案件中存在的常見問題 ——在行政處罰法律適用和公正性方面存在的問題 l 有的案件對依法應(yīng)當并處的處罰種類，不按規(guī)定并處，而是單處罰款。如對非公司制的企業(yè)法人及其營業(yè)單位違反登記法規(guī)行為錯用了《公司法》、《公司登記管理條例》或其配套規(guī)章，對公司制企業(yè)法人及其分公司、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、個體工商戶則錯用了《企業(yè)法人登記管理條例》及其《施行細則》。目前，絕大多數(shù)侵害消費者權(quán)益的行為，都要轉(zhuǎn)致適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律法規(guī)，但有的單位動不動就直接適用了《消費者權(quán)益保護法》或《欺詐消費者行為處罰辦法》。 ? ——行政處罰案件中存在的常見問題 ——在行政處罰法律適用和公正性方面存在的問題 l 有的案件應(yīng)該轉(zhuǎn)致適用相關(guān)法律、法規(guī)，卻沒有轉(zhuǎn)致適用。 l 有的案件調(diào)查報告、處罰決定書擬文稿上所適用的法律條款都是正確的，但由于打印對稿不認真，導(dǎo)致送達給當事人的正式處罰決定書上所適用的法條錯誤，如將《產(chǎn)品質(zhì)量法》第39條打印為第37條。 l 有的案件用錯了法條的具體款項，如擅自制造他人注冊商標標識本應(yīng)適用《商標法》第52條第㈢項定性卻錯誤地適用了該條第㈠項。 l 有的調(diào)查詢問筆錄上未反映表明執(zhí)法人員身份和亮證執(zhí)法情況以及告知被詢問人要如實陳述事實、提供證據(jù)的情況，未將2名以上調(diào)查人員的執(zhí)法證號記錄在筆錄中，或者調(diào)查人員本人未在筆錄的最后一頁簽名；有的筆錄上對被詢問人的姓名等基本情況，不是記錄在問話中，而僅是在筆錄紙統(tǒng)一印制的抬頭欄中填寫。 ? ——行政處罰案件中存在的常見問題 ——⑵在證據(jù)調(diào)取使用方面存在的問題l 違法經(jīng)營現(xiàn)場或涉案物品的照片沒有文字說明，未經(jīng)當事人確認，或者取證人沒有簽名。 l 有的案件證據(jù)太薄弱，甚至僅有1份當事人筆錄，而無其他印證材料，一旦當事人翻供后果將很嚴重。 l 有的案件所認定的事實，如非法收購的糧食具體數(shù)量、當事人非法經(jīng)營額等，在案卷中并無相關(guān)的證據(jù)來證實。 ? ——行政處罰案件中存在的常見問題 ——⑴在事實認定方面存在的問題 l 有的案件錯誤確定違法行為當事人。 l ２、有的案件認定事實完全錯誤，如將侵犯植物新品種權(quán)案件認定為商標侵權(quán)案件（侵犯植物新品種權(quán)不屬工商部門管轄）。涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：1．放縱生產(chǎn)、銷售假藥或者有毒、有害食品犯罪行為的；2．放縱生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子犯罪行為的；