【正文】 （一）按照《中國人民銀行法》的規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)有關(guān)金融監(jiān)督管理規(guī)定的，中國人民銀行應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，并依法給予行政處罰。 行政處罰的種類 《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰種類有：（1）警告；（2）罰款；（3）沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；（4）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；（5）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；（6）行政拘留；（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。公開所包含的內(nèi)容主要有：（1） 作為行政處罰依據(jù)的法律、法規(guī)和規(guī)章必須事先公布，否則不能作為處罰依據(jù)；（2） 實(shí)施行政處罰的主體及具體執(zhí)法人員必須公開身份；（3） 在作出行政處罰之前，必須向當(dāng)事人公開處罰決定的事實(shí)、理由和依據(jù)，并告知當(dāng)事人享有的權(quán)利；（4） 行政處罰聽證必須公開。對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布，不得作為行政處罰的依據(jù)。行政處罰公正和公開原則《行政處罰法》第4條明確規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開原則。所謂較重的行政處罰是指：責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款等。一般程序包括：（1）調(diào)查取證；（2）告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由與依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利；（3）聽取當(dāng)事人的陳述和申辯或舉行聽證程序；（4）作出行政處罰決定；（5）送達(dá)行政處罰決定。另一類是一般程序。（3）程序方面：《行政處罰法》主要規(guī)定了兩類行政處罰程序：一類是簡易程序，主要適用于對于公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。（1）法律可以設(shè)定各種行政處罰；（2）行政法規(guī)可以設(shè)立除限制人身自由以外的行政處罰；法律對違法行為已經(jīng)作出規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度范圍內(nèi)規(guī)定；（3）國務(wù)院部委、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。《行政處罰法》所規(guī)定的可以受委托實(shí)施行政處罰的組織必須符合下列條件：（1）依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織；（2）具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員；（3）對違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。第四節(jié) 行政處罰――銀行監(jiān)管者監(jiān)管的有力手段一、 行政處罰法中的有關(guān)規(guī)定《行政處罰法》是1996年公布，1996年10月開始實(shí)施。三、對銀行合理配置資源的監(jiān)管 對關(guān)系人貸款的限制：（1）不得向關(guān)系人發(fā)放信用貸款；（2）向關(guān)系人發(fā)放擔(dān)保貸款的條件不得優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件。第二個(gè)，是銀行監(jiān)管者還必須處理好安全和穩(wěn)健的重要性與銀行適應(yīng)其所服務(wù)的社區(qū)的信貸需求及其承擔(dān)合理風(fēng)險(xiǎn)的需要之間的關(guān)系。第一個(gè)是審慎管理的需要于銀行管理層合法的權(quán)利之間的關(guān)系。 陳元（主編）：《美國銀行監(jiān)管》，中國金融出版社1998，頁67－68。需要強(qiáng)調(diào)的是，“審慎監(jiān)管的主要目的是要為銀行創(chuàng)造一個(gè)既能控制和管理風(fēng)險(xiǎn)，又能從中贏利的環(huán)境。 對各種風(fēng)險(xiǎn)的容忍程度有明確的政策； 具備有效的管理信息系統(tǒng)和內(nèi)部控制程序，以監(jiān)控和限制這種風(fēng)險(xiǎn)（可以巴林銀行的利森為例）； 具備有力的并且是獨(dú)立的審計(jì)人員，以保證銀行的政策和程序得到嚴(yán)格的執(zhí)行。關(guān)于流動(dòng)性的監(jiān)管，在《中華人民共和國商業(yè)銀行法》上的規(guī)定，主要包括兩個(gè)項(xiàng)目：（1）貸款余額與存款余額的比例不得超過百分之七十五；（2）流動(dòng)性資產(chǎn)余額與流動(dòng)性負(fù)債的比例不得低于百分之二十五（第三十九條）。（四） 流動(dòng)性 銀行的資產(chǎn)與負(fù)債的期限如果搭配不當(dāng)，會(huì)削弱其流動(dòng)性狀況。（2）對“同一借款人”的認(rèn)定。所謂的風(fēng)險(xiǎn)集中可以表現(xiàn)為很多種形式： 資產(chǎn)集中于一個(gè)地區(qū) 資產(chǎn)集中于一個(gè)行業(yè) 資產(chǎn)集中于同類借款人，例如發(fā)達(dá)國家的銀行所遇到的對許多不發(fā)達(dá)債務(wù)國的貸款 資產(chǎn)集中于同一個(gè)借款人。于是，在上面表3－2中表現(xiàn)非常不錯(cuò)的甲銀行，也表現(xiàn)出了資本嚴(yán)重不足的問題，也將接到補(bǔ)充資本的命令。如圖所示，甲的呆賬準(zhǔn)備金從200萬降為零，資本金也減少了200萬美元，由此，%。見表格3－4，頁66－67。如果沒有剔除這種準(zhǔn)備金，銀行的收入就可能被高估，并且可能使股東和市場對銀行的真正實(shí)力作出錯(cuò)誤的判斷。呆賬準(zhǔn)備金是資本的一種形式，不包括在核心資本中，但在一定程度上可以計(jì)入二級資本，%?！?陳元（主編）：《美國銀行監(jiān)管》，中國金融出版社1998，頁63。此外，如果監(jiān)管當(dāng)局認(rèn)為必要，還可以采取限制高級管理人員的工資等措施。其次，對于資本不足，或者嚴(yán)重不足的銀行，監(jiān)管者將采取一定的措施。見表格3－3，頁62。在美國，對于此則有相應(yīng)的一整套措施。這樣的處罰措施，其實(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。 “巴塞爾委員會(huì)及其成員的歷史”（1997年4月），載國際清算銀行：《巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)文獻(xiàn)匯編》，中國金融出版社1998，頁3。不過，它制定了廣泛的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和指導(dǎo)原則，提倡最佳監(jiān)管做法，期望各國采取措施，根據(jù)本國的情況通過具體的立法或者其他安排予以實(shí)施。 “巴塞爾委員會(huì)及其成員的歷史”（1997年4月），載國際清算銀行：《巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)文獻(xiàn)匯編》，中國金融出版社1998，頁3。巴塞爾委員會(huì)的成員來自比利時(shí)、加拿大、法國、德國、意大利、日本、盧森堡、荷蘭、瑞典、瑞士、英國和美國，各國的代表機(jī)構(gòu)為中央銀行。（3）巴塞爾協(xié)議的效力問題巴塞爾委員會(huì)是由十國集團(tuán)的中央銀行的行長們于1974年底建立的銀行法規(guī)與監(jiān)管事務(wù)委員會(huì)，當(dāng)時(shí)貨幣與銀行市場剛剛經(jīng)歷了劇烈的波動(dòng)，特別是德國的赫斯塔特銀行倒閉事件。） 經(jīng)過風(fēng)險(xiǎn)權(quán)重之后，我們還可以再看一看甲乙兩個(gè)銀行的新的資產(chǎn)充足性。其分別規(guī)定為：見《美國銀行監(jiān)管》頁60，表3－2（其中10％的權(quán)重是指：對國內(nèi)公共部門（不包括中央政府）的債權(quán)或由此類機(jī)構(gòu)擔(dān)?；蛘咭源祟悪C(jī)構(gòu)所發(fā)證券作為抵押的貸款。巴塞爾協(xié)議規(guī)定，一級和二級資本之和不能少于風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)總額的8％，其中一級資本的比例不能少于風(fēng)險(xiǎn)資本的4％。附屬資本（二級資本）是指那些對銀行來說是暫時(shí)性的、或者是可期待的資本，主要包括次級債務(wù)、可轉(zhuǎn)換債券以及銀行為了彌補(bǔ)損失而提取的呆賬準(zhǔn)備金（％）。主要包括永久性的股本、提留利潤等。巴塞爾協(xié)議 巴塞爾委員會(huì)1988年通過了《統(tǒng)一資本計(jì)量與資本標(biāo)準(zhǔn)的國際協(xié)議》（習(xí)慣上，該協(xié)議被稱為：“巴塞爾協(xié)議”），協(xié)調(diào)各國對資本充足的不同要求。在80年代，國際上許多其他國家也認(rèn)識(shí)到必須將銀行的資本要求與銀行所負(fù)擔(dān)資產(chǎn)的實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)相掛鉤；并且許多國家也日益認(rèn)識(shí)到，國際上必須有一個(gè)統(tǒng)一的資本充足標(biāo)準(zhǔn)，從而有利于不同國家的銀行可以進(jìn)行平等的競爭，否則，資本標(biāo)準(zhǔn)較低國家的銀行在全球競爭中就占有較多的優(yōu)勢。舉例來說，從表3－1可以看出，假設(shè)甲乙兩家銀行，資產(chǎn)總額都為2億美元，按簡單的杠桿率要求，％――即1100萬美元――作為股本。但是，美聯(lián)儲(chǔ)很快就認(rèn)識(shí)到這種簡單的標(biāo)準(zhǔn)在兩個(gè)重要方面存在不足：第一， 這一標(biāo)準(zhǔn)未能將資產(chǎn)按信貸風(fēng)險(xiǎn)的大小加以區(qū)分，結(jié)果銀行對持有回報(bào)率低、風(fēng)險(xiǎn)也低，但流動(dòng)性高的資產(chǎn)沒有興趣；第二， 這種簡單的杠桿率只是以資產(chǎn)負(fù)債表上反映的資產(chǎn)為依據(jù)，不考慮銀行的表外業(yè)務(wù)，而對較大的銀行來說，后者所涉及的風(fēng)險(xiǎn)很大，而且還在增加。而對社會(huì)公眾來說，因?yàn)閷τ谫Y產(chǎn)的質(zhì)量無法作出合理的判斷，對于商業(yè)銀行的資本達(dá)到什么數(shù)額才與該商業(yè)銀行的資產(chǎn)規(guī)模相適應(yīng)，也無法作出一個(gè)確定的估計(jì)，所以，在這里無法通過金融市場的自動(dòng)監(jiān)督來達(dá)到資本充足的目的，簡單的固定比例無法達(dá)到監(jiān)管要求對資本充足的監(jiān)管需要考慮很多因素，簡單規(guī)定一個(gè)固定比例無法達(dá)到監(jiān)管目的。雖然資本能夠幫助提高一個(gè)銀行的信譽(yù)，但是，銀行家追求利潤的動(dòng)機(jī)，總是使得銀行希望能夠以最少的資本獲得最大的收益。（2）為購置房屋、設(shè)備與其他營業(yè)所需要的非盈利性資產(chǎn)提供資金。（一） 資本充足率資本是銀行防范風(fēng)險(xiǎn)的緩沖器，當(dāng)銀行出現(xiàn)損失時(shí)，可以使用資本予以彌補(bǔ)。許多商業(yè)銀行為了獲取高額利潤，往往傾向于發(fā)放高風(fēng)險(xiǎn)的貸款或者貸款組合，而這就會(huì)使得商業(yè)銀行的經(jīng)營處于危險(xiǎn)之中。而這會(huì)導(dǎo)致我們在上面所說的通過金融控股公司進(jìn)行綜合銀行業(yè)務(wù)的各種優(yōu)勢都損失殆盡。因此，一旦金融控股公司發(fā)生財(cái)務(wù)危機(jī)，人們就會(huì)將這種危機(jī)聯(lián)系到銀行身上，從而可能產(chǎn)生對銀行的信心危機(jī)。除了上面所說的兩個(gè)方面會(huì)考驗(yàn)“防火墻”的堅(jiān)固性之外，對于通過金融控股公司從事綜合銀行業(yè)務(wù)還存在另一個(gè)反對意見。所以，在這里，銀行的監(jiān)管者必須時(shí)刻注意銀行與其關(guān)聯(lián)公司之間的交易是否符合市場條件，而這是非常困難的，既包括時(shí)間和精力上的不足，也保護(hù)在能力其實(shí)也沒有可能性。因此，在這種情況下，僅僅依靠銀行的股東或者銀行的債權(quán)人來對關(guān)聯(lián)交易的公平性進(jìn)行監(jiān)督就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了。例如，如果一個(gè)公司通過關(guān)聯(lián)交易，給予了另一個(gè)關(guān)聯(lián)公司巨大的利益，而這會(huì)損害付出公司債權(quán)人的利益，所以，按照《合同法》的規(guī)定，受到損害的公司債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)，撤銷該債務(wù)人公司放棄債權(quán)或者低價(jià)轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的行為?？死耍骸豆痉▌t》，胡平等譯，北京：工商出版社，頁136。 羅伯特公司法規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易履行一定的程序，從而表示關(guān)聯(lián)交易獲得了股東的同意。對于一般公司之間的關(guān)聯(lián)交易是否符合法律的規(guī)定，也不存在一個(gè)獨(dú)立的監(jiān)管者來進(jìn)行監(jiān)督。威塔斯（主編）：《金融規(guī)管――變化中的游戲規(guī)則》，曹國琪譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2000，頁424。H例如，審查者很難判斷銀行支付給控股公司的管理費(fèi)用的金額是否與控股公司提供給銀行的服務(wù)價(jià)值相當(dāng)。所以，必須對于銀行與金融控股公司中的其他非銀行公司之間的關(guān)聯(lián)交易控制。按照“防火墻”的要求，在銀行與這些關(guān)聯(lián)公司之間的交易必須采取“市場條件”原則，也就是說，要求銀行與其關(guān)聯(lián)公司之間的交易應(yīng)當(dāng)與銀行與金融控股公司之外的其他公司的交易條件相同。一般來說，如果銀行在與金融控股公司中的其他公司的關(guān)聯(lián)交易中注意采取“市場條件原則”，其獨(dú)立的法人地位一般就不會(huì)受到挑戰(zhàn)。但是，一般來說，法院采取這種否認(rèn)法人獨(dú)立人格的手段一般是出于衡平的需要，也就是說，在這種情況下，如果依然尊重獨(dú)立法人人格原則，會(huì)產(chǎn)生較大的不公平，從而需要采取補(bǔ)救行動(dòng)。雖然法律規(guī)定了獨(dú)立法人與有限責(zé)任的公司法原則，但是有原則總有例外，因此，法院在一定的情況下也會(huì)發(fā)生不承認(rèn)公司獨(dú)立法人人格，要求其關(guān)聯(lián)公司或者股東直接承擔(dān)本公司債務(wù)的情況，例如在金融控股公司中非銀行公司或者控股公司破產(chǎn)的時(shí)候，法院也許會(huì)要求該集團(tuán)內(nèi)的銀行為破產(chǎn)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。但是，防火墻制度是否真正能夠起到作用，還需要看在實(shí)踐中是否能夠發(fā)揮作用。即使失敗的公司破產(chǎn)，該公司的債權(quán)人也不能向該公司的股東個(gè)人或者其他關(guān)聯(lián)公司追償。防火墻制度是利用了公司有限責(zé)任的原則，通過設(shè)立不同的獨(dú)立法人，并防止這些獨(dú)立法人之間的關(guān)聯(lián)交易，來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。但是，無論是從理論上，還是在實(shí)踐中，金融控股公司模式仍然存在一定的危險(xiǎn)，需要加以注意。威塔斯（主編）：《金融規(guī)管――變化中的游戲規(guī)則》，曹國琪譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2000，頁420－421。H（3） 控股公司單位及其附屬機(jī)構(gòu)只受少量的或者不受銀行監(jiān)管機(jī)關(guān)的監(jiān)管。“市場條件”下進(jìn)行。 具體來說，金融控股公司模式的支持者認(rèn)為，在采取以下幾個(gè)措施之后，金融控股公司具有一定的優(yōu)勢：（1） 銀行本身并不從事綜合業(yè)務(wù)，從事綜合業(yè)務(wù)的是控股公司或者控股公司的附屬非銀行公司；（2） 在銀行與這些從事綜合業(yè)務(wù)的控股公司或者附屬非銀行公司之間要建立“防火墻”。泰雷：“銀行控股公司：一個(gè)指導(dǎo)綜合性銀行的良好結(jié)構(gòu)？”，載蒂米奇 賽繆爾許多人認(rèn)為，從理論上來說，金融控股公司模式具有許多好處。威塔斯（主編）：《金融規(guī)管――變化中的游戲規(guī)則》，曹國琪譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2000，頁417－418。H銀行從事綜合銀行業(yè)務(wù)可以有3種形式選擇：（1）銀行自身可以直接從事這些業(yè)務(wù)，如德國全能銀行模式；（2）銀行通過附屬公司從事這些業(yè)務(wù)，如英國模式；（3）通過金融控股公司從事這些業(yè)務(wù)，如美國的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》所采取的形式。該法案的通過，意味著美國這種分業(yè)經(jīng)營的倡導(dǎo)者最終正式放棄了分業(yè)經(jīng)營模式。盡管在理論上對分業(yè)經(jīng)營與綜合經(jīng)營的優(yōu)劣尚無定論，但是在實(shí)踐中，綜合經(jīng)營模式逐漸占據(jù)了優(yōu)勢地位。（5）銀行業(yè)務(wù)的綜合經(jīng)營很可能并不是促進(jìn)金融業(yè)的競爭，而是造成集中和壟斷。 張忠軍：《金融監(jiān)管法論――以銀行法為中心的研究》，法律出版社1998，頁168－169。就相關(guān)文獻(xiàn)來看，至今學(xué)術(shù)界還沒有一個(gè)定論。在1999年11月頒布《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》之后，美國允許金融控股公司的存在，通過金融控股公司，銀行控股公司可以從事各種金融業(yè)務(wù)，但是，仍然不能從事金融之外的實(shí)業(yè)；而在中國，通過控股公司的形式，銀行實(shí)際上可以從事任何業(yè)務(wù)，法律對此并沒有限制。但是，在不同的國家，具體的限制條件因?yàn)闅v史和經(jīng)濟(jì)條件的不同而各異。具體來說，對商業(yè)銀行日常經(jīng)營的監(jiān)管主要包括以下幾個(gè)方面：一、商業(yè)銀行業(yè)務(wù)范圍的限制我們在上面關(guān)于市場準(zhǔn)入的章節(jié)中主要談了對其他機(jī)構(gòu)和個(gè)人從事商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的限制，在這里，我們要談的是如何限制商業(yè)銀行自身從事其銀行業(yè)務(wù)范圍之外的業(yè)務(wù)。 第三節(jié) 商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)監(jiān)管金融監(jiān)管的主要目標(biāo)是要保證金融體系的安全和合理分配資源。人民銀行各分支行要負(fù)責(zé)與本轄區(qū)內(nèi)工商行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)調(diào)，對轄區(qū)內(nèi)有關(guān)公司和經(jīng)濟(jì)實(shí)體的名稱進(jìn)行一次清理，并督促轄區(qū)內(nèi)各商業(yè)銀行和其他金融機(jī)構(gòu)嚴(yán)格執(zhí)行上述規(guī)定。為維護(hù)中國人民銀行的形象，保證依法履行中央銀行的職責(zé)，同時(shí)也使有關(guān)的國有商業(yè)銀行