【正文】 （２）訴訟代理人與證人的地位是沖突的，因此訴訟代理人不能在一個(gè)案件中既做代理人又做證人。 （二）證人資格以下幾類(lèi)人不能作為證人： （１）證人證言是證人對(duì)案件真實(shí)情況的陳述，因此不能正確表達(dá)意志的人，不能作為證人。證言是指證人將其了解的案件事實(shí)向法院所作的陳述或證詞。只有在原物不便搬運(yùn)、不易保存或者依法應(yīng)當(dāng)返還時(shí)，才可以拍攝足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像。對(duì)作為證據(jù)使用的實(shí)物應(yīng)當(dāng)隨案移送，對(duì)不宜移送的，應(yīng)當(dāng)將其清單、照片或其它證明文件隨案移送。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)。 物證、書(shū)證屬于無(wú)意識(shí)的證據(jù)材料，只有經(jīng)過(guò)人的能動(dòng)作用才能進(jìn)入訴訟軌道。具有較強(qiáng)的客觀性、穩(wěn)定性。物證包括實(shí)物和痕跡兩類(lèi)。書(shū)證要有實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力，首先必須具有形式上的證據(jù)力，沒(méi)有形式上的證據(jù)力，不可能存在實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力，而僅有形式上的證據(jù)力未必一定有實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力。是否具有形式上的證據(jù)力涉及書(shū)證的真?zhèn)螁?wèn)題。據(jù)此，根據(jù)這兩個(gè)方面的要求，可以把書(shū)證的證據(jù)力分為形式上證據(jù)力和實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力。另外，有證據(jù)證明該書(shū)證確實(shí)為對(duì)方當(dāng)事人持有，而該當(dāng)事人又拒不提供的，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第７５條的規(guī)定，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。４、文書(shū)根據(jù)其不同的制作方法及相互關(guān)系，可以分為原本、副本、繕本、影本、節(jié)錄本、譯本、認(rèn)證本。２、處分性文書(shū)與報(bào)道性文書(shū)。書(shū)證具有以下特征： （１）書(shū)證以其表達(dá)的思想內(nèi)容證明案件的事實(shí)，而不是以其外形、質(zhì)量等來(lái)證明案件的事實(shí)；（２）書(shū)證往往能夠直接證明案件的主要事實(shí)； （３）書(shū)證的真實(shí)性較強(qiáng)，不易偽造。第七章 民事證據(jù) 第一節(jié) 民事證據(jù)概述民事訴證據(jù)是指能夠證明案件真實(shí)情況的事實(shí)材料，證據(jù)有以下三個(gè)特征： 第一，客觀性，即證據(jù)必須是客觀存在的事實(shí)材料；第二，關(guān)聯(lián)性，即證據(jù)必須與待證的案件事實(shí)有內(nèi)在的聯(lián)系； 第三，合法性，即證據(jù)應(yīng)當(dāng)按法定要求和法定程序取得。２、代理人死亡或者喪失訴訟行為能力。是否變更代理權(quán)，是當(dāng)事人的權(quán)利，可以由當(dāng)事人單方面作出決定，但當(dāng)事人在作出變更或解除代理權(quán)的決定后，必須用書(shū)面形式告知人民法院，并由人民法院通知對(duì)方當(dāng)事人。確因特殊情況無(wú)法出庭的，必須向人民法院提交離與不離的書(shū)面意見(jiàn)。民事訴訟法第６２條對(duì)離婚訴訟的代理問(wèn)題作了特別規(guī)定。他僅僅是幫助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的訴訟參加人而已。如果當(dāng)事人、法定代理人既把進(jìn)行訴訟的權(quán)利又把屬于特別授權(quán)的那些權(quán)利大部或全部授予他，而委托人本人又不參與訴訟，委托訴訟代理人就處于與當(dāng)事人相當(dāng)?shù)脑V訟地位。第二類(lèi)權(quán)利對(duì)當(dāng)事人的利益關(guān)系重大，因此民事訴訟法明確規(guī)定訴訟代理人除非經(jīng)過(guò)委托人的特別授權(quán)，不得在訴訟中實(shí)施這類(lèi)行為。民事訴訟法規(guī)定授權(quán)委托必須以書(shū)面方式進(jìn)行，即委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權(quán)委托書(shū)。我國(guó)民事訴訟法對(duì)代理人數(shù)作了限定，規(guī)定當(dāng)事人、法定代理人可以委托１至２人作為訴訟代理人。２、當(dāng)事人單位推薦的人。第三節(jié) 委托訴訟代理人 一、委托訴訟代理人的概念委托訴訟代理人，是指受訴訟當(dāng)事人或法定代理人的委托，以當(dāng)事人的名義代為訴訟行為的人。法不定期訴訟代理人的代理權(quán)因監(jiān)護(hù)權(quán)的消滅而消滅。五、法定訴訟代理權(quán)的取得與消滅 法定訴訟代理人的代理權(quán)的發(fā)生有兩種情況：一種是訴訟發(fā)生前便存在，在多數(shù)情況下無(wú)民事行為能力人和限制行為能力人的監(jiān)護(hù)人早在訴訟發(fā)生前就已確定好。沒(méi)有實(shí)體法上的監(jiān)護(hù)權(quán)，也就沒(méi)有訴訟中的法定訴訟代理權(quán)。為防止被監(jiān)護(hù)人的利益受到損害，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)法定訴訟代理人的行為進(jìn)行必要的監(jiān)督。 因此法定訴訟代理人處于與當(dāng)事人類(lèi)似的地位，使他們享有包括處分被代理人的實(shí)體權(quán)利在內(nèi)的廣泛的訴訟權(quán)利是必要的。 三、法定訴訟代理人的代理權(quán)限法定訴訟代理是代理無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，這樣的當(dāng)事人因年齡或精神方面的原因通常不出庭參加訴訟，即使出庭也因?yàn)樵V訟能力欠缺而不得實(shí)施訴訟行為。后者作為訴訟代理人是由當(dāng)事人選擇和委任的，同時(shí)也以其本人同意作為代理人為條件。 第二節(jié) 法定訴訟代理人一、法定訴訟代理人的概念 法定訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定代理無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人實(shí)施訴訟行為的人。 ２、它有助于保護(hù)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，可由有監(jiān)護(hù)資格的人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由人民法院在他們之中指定訴訟中的代理人。 ５、在同一訴訟中只能代理一方當(dāng)事人，不能代理雙方當(dāng)事人。 ３、在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施訴訟行為。訴訟代理人具有如下特征： １、以被代理人的名義實(shí)施訴訟行為。 ４、是否會(huì)被判決承擔(dān)民事責(zé)任不同。 ２、參加訴訟的方式不同。 （三）不得作為第三人通知其參加訴訟的幾種情形最高人民法院于１９９４年１２月頒發(fā)了《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的若干規(guī)定》明確規(guī)定不得將下列人員作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人通知其參加訴訟： （１）與原、被告雙方爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的無(wú)直接牽連和不負(fù)有返還或者賠償義務(wù)的人；（２）與原告或被告約定仲裁或有約定管轄的案外人，或者專(zhuān)屬管轄案件的一方當(dāng)事人； （３）產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件中原、被告法律關(guān)系之外的下列人員：其一是證據(jù)已證明已經(jīng)提供了合同約定或者符合法律規(guī)定的產(chǎn)品的；其二是案件中的當(dāng)事人未在規(guī)定的質(zhì)量異議期內(nèi)向其提出異議的人；其三是案件中的收貨方已經(jīng)認(rèn)可向其提供產(chǎn)品的質(zhì)量的；（４）已經(jīng)履行其義務(wù)，或者依法取得了一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，并支付了相應(yīng)對(duì)價(jià)的原、被告之間法律關(guān)系以外的人。（二）無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的訴訟地位 無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的訴訟地位既有從屬性的一面，又有獨(dú)立性的一面，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是參加一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，參加訴訟的目的是為了幫助被參加的一方贏得訴訟，因而不得實(shí)施與參加人地位和參加目的相悖的訴訟行為，但另一方面，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人作廣義的當(dāng)事人，又享有一些獨(dú)立的訴訟權(quán)利。２、他人之間的訴訟正在進(jìn)行。第三人與案件處理結(jié)果是具有的法律上利害關(guān)系，包括兩種類(lèi)型；其一是義務(wù)性關(guān)系。必須符合以下條件： １、與案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。 三、無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人（一）無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟的條件 無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，是指因正在進(jìn)行的訴訟的裁判結(jié)果與他具有法律上的利害關(guān)系，而參加訴訟的人。（二）有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的訴訟地位 有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人在訴訟中具有相當(dāng)于原告的訴訟地位。本訴正在進(jìn)行是時(shí)間方面的條件，它是指第三人欲參加的訴訟已經(jīng)開(kāi)始而尚未終結(jié)，具體是指法院受理訴訟后作出裁判前。另一種是僅主張部分實(shí)體權(quán)利。（一）有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟的條件 １、對(duì)本訴原、被告爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的，主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。 ３、有利于實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。（三）第三人制度的作用 １、有利于維護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益。２、一正在進(jìn)行的訴訟有法律上的利害關(guān)系。 第五節(jié) 第三人一、第三人概述 （一）第三人的概念民事訴中的第三人，是指對(duì)他人之間的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，或者雖然沒(méi)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但同案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，而參加他人之間正在進(jìn)行的訴訟的人。 （三）裁判效力人民法院對(duì)人數(shù)不確定的代表人訴訟作出裁判后，裁判的拘束力僅及于參加登記的全體權(quán)利人，對(duì)未參加登記的權(quán)利人無(wú)直接拘束力，但具有預(yù)決效力。 （二）登記登記是指人民法院對(duì)見(jiàn)到公告后前來(lái)參加訴訟的權(quán)利人進(jìn)行登記。四、關(guān)于人數(shù)不確定代表人訴訟的特殊程序 （一）公告人民法院在受理案件后，可根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，發(fā)出公告，在公告中說(shuō)明案件情況和訴訟請(qǐng)求，通知尚未起訴的權(quán)利人在規(guī)定期間內(nèi)來(lái)法院登記。新的訴訟代表人產(chǎn)生后，訴訟恢復(fù)。在需要更換訴訟代表人時(shí)應(yīng)由被代表人向人民法院提出更換申請(qǐng)。代表人在訴訟中實(shí)施訴訟行為或接受訴訟行為，原則上對(duì)被代表的全體當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力，但代表人在實(shí)施處分被代表的當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利的行為時(shí)則必須取得被代表的當(dāng)事人同意。 訴訟代表人的人數(shù)為２－５人，每位代表人可以委托１－２人作為訴訟代理人。產(chǎn)生的方式依次為： （１）選定，即由向人民法院登記的那部分權(quán)利人選出訴訟代表人；（２）商定，在權(quán)利人推選不出代表人時(shí)，由人民法院與權(quán)利人通過(guò)協(xié)商方式產(chǎn)生代表人； （３）指定，在協(xié)商不成情況下，由人民法院在權(quán)利人中指定代表人。 ２、訴訟標(biāo)的為同一種類(lèi)，即多數(shù)當(dāng)事人之間沒(méi)有共同的權(quán)利或義務(wù)關(guān)系，不存在共同的訴訟標(biāo)的，但各方當(dāng)事人的訴訟標(biāo)的屬同一種類(lèi)。 （二）人數(shù)不確定的代表人訴訟人數(shù)不確定的代表人訴訟，是指由人數(shù)不確定共同訴訟人中向法院登記權(quán)利的人推選出代表，由代表人以全體共同訴訟人的名義參加訴訟，實(shí)施訴訟行為。 ３、眾多當(dāng)事人之間具有共同的或同一種類(lèi)的訴訟標(biāo)的。民事訴訟法意見(jiàn)設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)一般為１０人以上。 二、代表人訴訟的種類(lèi)（一）人數(shù)確定的代表人訴訟 人數(shù)確定的代表人訴訟，是指由起訴時(shí)人數(shù)已確定的眾多的共同訴訟人推選出來(lái)作為代表，代替全體共同訴訟人參加訴訟，實(shí)施訴訟行為的人。 １、能夠有效地處理群體性糾紛。根據(jù)上述規(guī)定，我國(guó)民事訴訟中的訴訟代表人包括人數(shù)確定代表人訴訟中的訴訟代表人和人數(shù)不確定代表人訴訟中的訴訟代表人兩種。 第四節(jié) 訴訟代表人一、訴訟代表人概述 （一）訴訟代表人的概念與性質(zhì)訴訟代表人，是指由人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人推選出來(lái)，代表該方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的人。多個(gè)原告因同一虛假陳述事實(shí)對(duì)相同被告提起的訴訟，既有單獨(dú)訴訟又有共同訴訟的，人民法院可以通知提起單獨(dú)訴訟的原告參加共同訴訟。（四）證券市場(chǎng)虛假陳述案件訴訟的共同訴訟適用 根據(jù)最高人民法院２００２年１月１５日頒布的《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》的規(guī)定，對(duì)于證券市場(chǎng)虛假陳述民事賠償案件，人民法院應(yīng)當(dāng)采取單獨(dú)或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團(tuán)訴訟的形式受理。 ５、當(dāng)事人同意合并審理。 ３、合并審理能夠達(dá)到節(jié)約人力、物力和費(fèi)用的目的。 （二）普通共同訴訟的構(gòu)成要件構(gòu)成普通共同訴訟，必須具備下列條件： １、兩個(gè)以上的當(dāng)事人就同一種類(lèi)訴訟標(biāo)的的案件向同一法院起訴。 ２、普通共同訴訟有數(shù)個(gè)訴訟請(qǐng)求。三、普通共同訴訟 （一）普通共同訴訟的概念與特征普通共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或者雙方為２人以上，共同訴訟標(biāo)的是同一種類(lèi)法院認(rèn)為可以合并審理，當(dāng)事人也同意合并審理的訴訟。追加當(dāng)事人可以由人民法院依職權(quán)追加，也可以根據(jù)參加訴訟的當(dāng)事人的申請(qǐng)追加。 此外，根據(jù)最高人民法院２００１年４月１６日頒布的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，原用人單位以新的用人單位和勞動(dòng)者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，應(yīng)將新的用人單位和勞動(dòng)者列為共同被告。 ３、債權(quán)人向人民法院請(qǐng)求行使擔(dān)保物權(quán)時(shí)，債務(wù)人和擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)作為共同被告參加訴訟。但是商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu)提供保證的除外。在因連帶責(zé)任保證合同糾紛提起的訴訟中，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告。即共同財(cái)產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應(yīng)列為共同訴訟人。即被代理人和代理人承擔(dān)連責(zé)責(zé)任的，為共同訴訟人。即在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟。即借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專(zhuān)用間、蓋章的空白合同書(shū)或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。即個(gè)人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。即企業(yè)法人分立前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共訴訟人。即營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營(yíng)者為共同訴訟人。即個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛*集體企業(yè)并以集體企業(yè)名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與其掛*的集體企業(yè)為共同訴訟人。２、基于同一事實(shí)或法律上的原因，共同訴訟人之間才產(chǎn)生了共同的權(quán)利或義務(wù)。 ３、法院必須合并審理多數(shù)當(dāng)事人之間的訴訟，并在裁判中合一確定訴訟標(biāo)的，對(duì)多數(shù)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)作出內(nèi)容相同的裁判。必要的共同訴訟具有下列特征： １、當(dāng)事人一方或雙方為２人以上的多數(shù)當(dāng)事人。前者是指當(dāng)事人一方或雙方為兩個(gè)或兩個(gè)以上，對(duì)爭(zhēng)議的同一具體民事行為有共同的利害關(guān)系，人民法院必須合并審理的訴訟；后者是指當(dāng)事人一方或雙方為兩人或兩人以上，對(duì)同樣的具體民事行為不服提起訴訟，人民法院認(rèn)為可以合并審理的訴訟。 （三）共同訴訟制度的作用共同訴訟制度的作用一方面在于防止法院作出相互矛盾的裁判，另一方面在于可以實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。（二）共同訴訟的特征 １、當(dāng)事人一方或雙方為２人以上。第三節(jié) 共同訴訟 一、共同訴訟概述（一）共同訴訟的概念 共同訴訟是指當(dāng)事人一方或雙方為２人以上（包括２人）的訴訟。（四）外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人 對(duì)于外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人，無(wú)論其為自然人，還是法人，在我國(guó)都可以作為民事主體開(kāi)展活動(dòng)，因此也可以成為我國(guó)民事訴訟中的當(dāng)事人。其他組織作為民事訴訟當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。（三）其人組織 其他組織也可以作為民事訴訟中的當(dāng)事人。 根據(jù)《民訴意見(jiàn)》，法人作為訴訟當(dāng)事人的情形，還包括：１、法人工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生訴訟時(shí)，該法人為當(dāng)事人。在訴訟中，法人的法定代表人更換的，由新的法定代表人繼續(xù)進(jìn)行訴訟，并應(yīng)向人民法院提交新的法定代表人身份證明書(shū)。沒(méi)有正職負(fù)責(zé)人的，由主持工作的副職負(fù)責(zé)人擔(dān)任法定代表人。法人作為當(dāng)事人，應(yīng)由其法定代表人進(jìn)行訴訟。即法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。即個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。有字號(hào)的，還應(yīng)在法律文書(shū)中注明登記的字號(hào)。 （一）公民１、以業(yè)主身份作為當(dāng)事人。 二、原告和被告的類(lèi)別在我國(guó)，公民、法人和其他組織都可以作為當(dāng)事人，成為民事訴訟中的原告或被告。 第二節(jié) 原告與被告一、原告與被告的概念 原告，是指為維護(hù)自己或自己所管