【正文】 一個(gè)說(shuō)： “我要到法院去告你！ ” 另一個(gè)說(shuō)： “奉陪！ ” “我要把你告到最高法院！ ” “奉陪， ” “我到地獄都要告你！ ” “這個(gè) …… 到時(shí)我會(huì)請(qǐng)律師出庭的！ ” 。 （ 3）采取了訴前證據(jù)保全后，申請(qǐng)人在采取保全措施后 15 日內(nèi)沒(méi)有向人民法院起訴，這時(shí)法院就應(yīng)該解除保全措施，這種處理與訴前財(cái)產(chǎn)保全一樣，可以一起記憶。 （ 2）擔(dān)保也不是必需的，是否需要申請(qǐng)人提供擔(dān)保由人民法院決定。訴前證據(jù)保全主要掌握三點(diǎn)： （ 1）訴前證據(jù)保全都要經(jīng)過(guò)申請(qǐng)，法院不能依職權(quán)主動(dòng)采取。但是如果法院責(zé)令提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供的，法院應(yīng)該駁回當(dāng)事人的申請(qǐng)。 （ 3）當(dāng)事人可 以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施。 1 （ 1）證據(jù)保全的前提是證據(jù)可能滅失，或者以后難以取得這兩種情況，在訴訟中雙方當(dāng)事人都可以申請(qǐng)證據(jù)保全。而依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)查收集的證據(jù)作為申請(qǐng)的一方提供的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。人民法院依照職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)在庭審時(shí)出示，聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)，并可就調(diào)查收 集該證據(jù)的情況予以說(shuō)明。 2）這兩種證據(jù)在質(zhì)證上是不同的，請(qǐng)大家一定注意。這和申請(qǐng)證據(jù)保全的期限是一致的，但是和申請(qǐng)證人出庭的期限不一致。 2 根據(jù)最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第 17 條的規(guī)定，符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)： （ 1）申請(qǐng)調(diào)查收集的證據(jù)屬于國(guó)家有關(guān)部門(mén)保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料； （ 2）涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料； （ 3）當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。 1 根據(jù)最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第 15 條的規(guī)定，人民法院可以自行收集以下證據(jù)： （ 1）涉及可能有損于國(guó)家利益、社 會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)； （ 2）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭(zhēng)議無(wú)關(guān)的程序事項(xiàng)。但是，間接證據(jù)仍具有重要作用：可以為尋找直接證據(jù)提供線索；鑒別、印證直接證據(jù)；在無(wú)法收集到直接證據(jù)，而若干個(gè)有效的間接證據(jù)綜合在一起，也能證明一定的待證事實(shí)。間接證據(jù)是指單個(gè)證據(jù)無(wú)法直接證明待證事實(shí)，而是得通過(guò)與其他證據(jù)聯(lián)合在一起，方有可 能證明待證事實(shí)的證據(jù)。 2 考點(diǎn)精解三：直接證據(jù)和間接證據(jù) 按照單個(gè)證據(jù)與證明對(duì)象之間的關(guān)系，可以把證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)。派生證據(jù)是指從原始證據(jù)中派生出來(lái)的證據(jù)，又稱傳來(lái)證據(jù) 。 3 考點(diǎn)精解二：原始證據(jù)和派生證據(jù) 按照證據(jù)的來(lái)源，可以將證據(jù)分為原始證據(jù)和派生證據(jù)。證據(jù)反駁針對(duì)的是證據(jù)，而不是直接針對(duì)事實(shí)，也不提出新的證據(jù)。原告和被告都有可能提出本證， 或者都有可能提出反證。 1的一方當(dāng)事人為了證明負(fù)有舉證責(zé)任的對(duì)方當(dāng)事人的主張不成立而提出的證據(jù)。 注意：證據(jù)規(guī)定允許當(dāng)事人自行委托鑒定，所以并不是所有的鑒定結(jié)論都是由人民法院委托的。 對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過(guò)補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決，不予重新鑒定。 根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第 26 條的規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。符合本規(guī)定第２７條規(guī)定的情形，當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的除外。與當(dāng)事人有親屬關(guān)系和其他密切關(guān)系的人如果了解案件事實(shí)，可以作為證人出庭作證 ，但他們所提供的對(duì)該當(dāng)事人有利的證言，可信度和證明力較低，一般低于其他證人提供的證言。 注意：訴訟法中經(jīng)常讓考生程序挑錯(cuò)，注意證人作證的規(guī)則。例如，證人認(rèn)為責(zé)任在原告方，或者在被告方；證人推測(cè)被告的錢(qián)是借原告的?? （ 2）根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第 58 條，證人不得旁聽(tīng)法庭審理；詢問(wèn)證人時(shí)，其他證人不得在場(chǎng)。證人作證時(shí)，不得使用猜測(cè)、推斷或者評(píng)論性的語(yǔ)言。 （ 2）證人因出庭作證而支出的合理費(fèi)用，由提供證人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)。（ 6）聾啞人可以作證，由懂聾啞語(yǔ)言的人翻譯。只不過(guò)是這時(shí)證人證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，需要進(jìn)網(wǎng)址： 民事訴訟法講義 侍?hào)|波 地址：貴州省貴陽(yáng)市寶山北路 176 號(hào)嘉信華庭 30 樓 A 座 電話： 0851 6772896 ： 553914816 19 行補(bǔ)強(qiáng)，參見(jiàn)后面補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則。（ 3）待證事實(shí)與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應(yīng)的無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。這和刑事訴訟是不一樣的，刑事訴訟中，單位不能作證人。證人不存在回避問(wèn)題，證人即使和當(dāng)事人有特殊關(guān)系，也不需要回避。例如，通過(guò)錄音帶、錄像帶或者電腦、軟盤(pán)本身的價(jià)值來(lái)計(jì)算原告所遭受的經(jīng)濟(jì)損失的具體數(shù)額時(shí)，這些錄音帶、錄像帶或者電腦、軟盤(pán)就屬于物證。雖然視聽(tīng)資料有類似于書(shū)證與物證之處，但是，視聽(tīng)資料不同于書(shū) 證、物證的核心在于，視聽(tīng)資料作為證據(jù)使用需要借助于一定的儀器來(lái)揭示證明力，如借助錄音機(jī)聽(tīng)錄音帶所錄制的內(nèi)容，借助電腦看電腦或者軟盤(pán)中所記載的內(nèi)容等。 （ 2）要注意一個(gè)證據(jù)既是書(shū)證又是物證，即書(shū)證物證同體的情況。存在書(shū)證物證同體現(xiàn)象。 2 物證，是指以其存在的外形、特征、質(zhì)量、性能等來(lái)證明案件待證事實(shí)的物品。 （ 4）書(shū)證的證據(jù)效力。 （ 2）向人民法院提交書(shū)證，應(yīng)提交原件，提交原件確有困難的，可以提 交復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本等；提交外文書(shū)證的，必須附有中文譯本。例如，雙方約定以小鴨子這種符號(hào)作為某種含義，后來(lái)發(fā)生糾紛，小鴨子這種圖案就屬于書(shū)證； 2）并不是所有表現(xiàn)為文字的都是書(shū)證，關(guān)鍵要看是否以內(nèi)容來(lái)證明待證事實(shí)。 （ 1）書(shū)證最重要的特點(diǎn)在于：書(shū)證以文字、符號(hào)、圖案表達(dá)的思想內(nèi)容證明案件事實(shí)。 注意：證據(jù)的合法性要求也是非法證據(jù)排除規(guī)則的依據(jù)，詳見(jiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則。 3為證明這些法律行為的證據(jù)材料就應(yīng)當(dāng)具備這些法定形式。 第六章 民事訴訟證據(jù) 第一節(jié) 民事證據(jù)概述 考點(diǎn)精解一：民事證據(jù)的特征 1在的。承認(rèn)、放棄、變更請(qǐng)求 ，進(jìn)行和解，提起反訴和上訴，必須有委托人的特別授權(quán)。 1）無(wú)民事行為能力人； 2）限制民事行為能力人； 3）可能損害被代理人利益的人； 4）人民法院認(rèn)為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。 根據(jù)《民訴意見(jiàn)》第 68 條，在我國(guó)，律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的人以及人民法院許可的其他公民，均可以接受委托而作為委托代理人參加訴訟。但是，如果法定代理人死亡的，訴訟中止；但本人死亡的，有可能訴訟終止。 第六節(jié) 訴訟代理人 考點(diǎn)精解一：法定代理人 1 法定代理人不僅能夠行使一般性訴訟權(quán)利，如提供證據(jù)、委托代理人等，而且可以行使一些涉及到實(shí)體利益處分的特殊訴訟權(quán)利，如提出、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，自行和解，請(qǐng)求調(diào)解等。 5 爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第 11 條，用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，原用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生的 勞動(dòng)爭(zhēng)議，可以列新的用人單位為第三人。第三人在調(diào)解書(shū)送達(dá)前反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。但是，如果判決承擔(dān)民事責(zé)任的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。 考點(diǎn) 精解二：無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人 1 2 1）申請(qǐng)參加訴訟；（ 2）由法院通知其參加訴訟。其也可以獨(dú)立提起訴訟。因此，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人可 以撤回參加之訴，本訴繼續(xù)進(jìn)行。 根據(jù)《婚姻法司法解釋（一）》第 16 條，人民法院審理重婚導(dǎo)致的無(wú)效婚姻案件時(shí)，涉及財(cái)產(chǎn)處理的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許合法婚姻當(dāng)事人作為有 獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人在訴訟中既不同意原告的主張，也不同意被告的主張，而有自己獨(dú)立的主張。 第五節(jié) 第 三 人 考點(diǎn)精解一：有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人 1這是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟的根據(jù)。 3 64 條，未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間內(nèi)提起訴訟，人民法院認(rèn)定其請(qǐng)求成立的，裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。證明不了的，不予登記，但當(dāng)事人可以另行起訴。公告期根據(jù)具體案件 的情況確定，最少不得少于 30 日。 4在訴訟時(shí)效內(nèi)以相同的事實(shí)和理由提起訴訟時(shí)，對(duì)其直接適用該判決、裁定。人數(shù)不確定的代表人訴訟的特點(diǎn)： 1 2 注意：人數(shù)不確定的代表人訴訟只能是普通的共同訴訟，而不能是必要的共同訴訟，這和人數(shù)確定的代表人訴訟是不一樣的。 4人及所代表的全體 當(dāng)事人。這是因?yàn)楸匾墓餐V訟屬于不可分之訴，而普通的共同訴訟屬于可分之訴。 考點(diǎn)精解二：人數(shù)確定的代表人訴訟 人數(shù)確定的代表人訴訟的特點(diǎn)： 1 2 訴意見(jiàn)》第 60 條規(guī)定，可以由全體當(dāng)事人推選共同的代表人，也可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人。 （ 3）訴訟代表人參加訴訟，法院所作的判決，不僅對(duì)訴訟代表人發(fā)生效力，而且對(duì)被代表的其他當(dāng)事人也發(fā)生效力。 第四節(jié) 訴訟代表人 考點(diǎn)精解一：訴訟代表人的特征和權(quán)限 1 （ 1）當(dāng)事人一方人數(shù)為 10 人以上。 14 勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第 11 條，原用人單位以新的用人單位和勞動(dòng)者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動(dòng)者列為共同被告。 12 13 10 條，用人單位與其他單位合并的，合并前發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，由合并后的單位為當(dāng)事人；用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，由分立后的實(shí)際用人單位為當(dāng)事人。 10 55 條，代理關(guān)系中的被代理人和代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的，為共同訴訟人。 注意：在繼承中，被遺漏的繼承人是以共同訴訟人的身份參加訴訟，還是以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的身份參加訴訟，是根據(jù)其訴訟主張是否和雙方當(dāng)事人的主張均相沖突來(lái)決定的。 網(wǎng)址： 民事訴訟法講義 侍?hào)|波 地址：貴州省貴陽(yáng)市寶山北路 176 號(hào)嘉信華庭 30 樓 A 座 電話： 0851 6772896 ： 553914816 15 注意：行使擔(dān)保物權(quán)，必須將債務(wù)人和擔(dān)保人作為共同被告。 8 128 條，債權(quán)人向人民法院請(qǐng)求行使擔(dān)保物權(quán)時(shí)，債務(wù)人和擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)作為共同被告參加訴訟。但是商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司 的分支機(jī)構(gòu)提供保證的除外。在連帶保證中：（ 1）可以只列被保證人為被告；（ 2）可以將保證人和被保證人列為共同被告；（ 3）也可以只列保證人為被告。 6 根據(jù)《民訴意見(jiàn)》第 53 條，因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保 證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅訴被保證人的，可只列被保證人為被告。 注意：借用和冒用的區(qū)別，借用是經(jīng)過(guò)出借單位同意的；而冒用事實(shí)上是未經(jīng)允許而使用，冒用的情況下應(yīng)當(dāng)以冒用人作為當(dāng)事人。 4 50 條，因企業(yè)法人分立前的民事活動(dòng)發(fā)生的訴訟，企業(yè)法人分立，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。這里一定要注意與合伙組織作為當(dāng)事人的具體區(qū)別。 2 46 條，營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營(yíng)者為共同訴訟人。 2 在普通共同訴訟中，共同訴訟人對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，其中一人的訴訟行為，對(duì)其他共同訴訟人不發(fā)生效力。 （ 3）當(dāng)事人同意合并審理。例如，都屬于買(mǎi)賣(mài)法律關(guān)系，都屬于房屋租賃關(guān)系。 2 在必要共同訴訟中，共同訴訟的一方當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對(duì)其他共同訴訟人發(fā)生效力。 （ 3）人民法院必須合并審理。 （ 2）有共同的訴訟標(biāo)的。 注意：因新聞報(bào)導(dǎo)或其他作品發(fā)生的名譽(yù)權(quán)糾紛，列被告可以有三種方式。 5 因新聞報(bào)導(dǎo)或其他作品發(fā)生的名譽(yù)權(quán)糾紛，根據(jù)原告的起訴確定被告。 注意：企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)為他人提供保證的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)這一條列當(dāng)事人。 （ 2）《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第 124 條規(guī)定，企業(yè)法人的 分支機(jī)構(gòu)為他人提供保證的，人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟。 （ 2）根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第 9 條規(guī)定，雇員在從事雇傭合同活動(dòng)中，因故意或者重大過(guò)失致人損害的，受害人可以雇主和雇員作為共同被告。 （ 2）法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者法人、其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，直接