【正文】 （２）訴訟代理人與證人的地位是沖突的，因此訴訟代理人不能在一個案件中既做代理人又做證人。 （二）證人資格以下幾類人不能作為證人： （１）證人證言是證人對案件真實情況的陳述，因此不能正確表達(dá)意志的人，不能作為證人。證言是指證人將其了解的案件事實向法院所作的陳述或證詞。只有在原物不便搬運(yùn)、不易保存或者依法應(yīng)當(dāng)返還時，才可以拍攝足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像。對作為證據(jù)使用的實物應(yīng)當(dāng)隨案移送，對不宜移送的，應(yīng)當(dāng)將其清單、照片或其它證明文件隨案移送。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實提供證據(jù)。 物證、書證屬于無意識的證據(jù)材料，只有經(jīng)過人的能動作用才能進(jìn)入訴訟軌道。具有較強(qiáng)的客觀性、穩(wěn)定性。物證包括實物和痕跡兩類。書證要有實質(zhì)上的證據(jù)力，首先必須具有形式上的證據(jù)力，沒有形式上的證據(jù)力，不可能存在實質(zhì)上的證據(jù)力，而僅有形式上的證據(jù)力未必一定有實質(zhì)上的證據(jù)力。是否具有形式上的證據(jù)力涉及書證的真?zhèn)螁栴}。據(jù)此，根據(jù)這兩個方面的要求，可以把書證的證據(jù)力分為形式上證據(jù)力和實質(zhì)上的證據(jù)力。另外，有證據(jù)證明該書證確實為對方當(dāng)事人持有，而該當(dāng)事人又拒不提供的，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第７５條的規(guī)定，如果對方當(dāng)事人主張該證的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。４、文書根據(jù)其不同的制作方法及相互關(guān)系，可以分為原本、副本、繕本、影本、節(jié)錄本、譯本、認(rèn)證本。２、處分性文書與報道性文書。書證具有以下特征： （１）書證以其表達(dá)的思想內(nèi)容證明案件的事實，而不是以其外形、質(zhì)量等來證明案件的事實；（２）書證往往能夠直接證明案件的主要事實； （３）書證的真實性較強(qiáng)，不易偽造。第七章 民事證據(jù) 第一節(jié) 民事證據(jù)概述民事訴證據(jù)是指能夠證明案件真實情況的事實材料，證據(jù)有以下三個特征： 第一，客觀性，即證據(jù)必須是客觀存在的事實材料；第二，關(guān)聯(lián)性，即證據(jù)必須與待證的案件事實有內(nèi)在的聯(lián)系； 第三，合法性，即證據(jù)應(yīng)當(dāng)按法定要求和法定程序取得。２、代理人死亡或者喪失訴訟行為能力。是否變更代理權(quán)，是當(dāng)事人的權(quán)利，可以由當(dāng)事人單方面作出決定，但當(dāng)事人在作出變更或解除代理權(quán)的決定后，必須用書面形式告知人民法院，并由人民法院通知對方當(dāng)事人。確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交離與不離的書面意見。民事訴訟法第６２條對離婚訴訟的代理問題作了特別規(guī)定。他僅僅是幫助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的訴訟參加人而已。如果當(dāng)事人、法定代理人既把進(jìn)行訴訟的權(quán)利又把屬于特別授權(quán)的那些權(quán)利大部或全部授予他，而委托人本人又不參與訴訟，委托訴訟代理人就處于與當(dāng)事人相當(dāng)?shù)脑V訟地位。第二類權(quán)利對當(dāng)事人的利益關(guān)系重大，因此民事訴訟法明確規(guī)定訴訟代理人除非經(jīng)過委托人的特別授權(quán)，不得在訴訟中實施這類行為。民事訴訟法規(guī)定授權(quán)委托必須以書面方式進(jìn)行，即委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權(quán)委托書。我國民事訴訟法對代理人數(shù)作了限定，規(guī)定當(dāng)事人、法定代理人可以委托１至２人作為訴訟代理人。２、當(dāng)事人單位推薦的人。第三節(jié) 委托訴訟代理人 一、委托訴訟代理人的概念委托訴訟代理人，是指受訴訟當(dāng)事人或法定代理人的委托，以當(dāng)事人的名義代為訴訟行為的人。法不定期訴訟代理人的代理權(quán)因監(jiān)護(hù)權(quán)的消滅而消滅。五、法定訴訟代理權(quán)的取得與消滅 法定訴訟代理人的代理權(quán)的發(fā)生有兩種情況：一種是訴訟發(fā)生前便存在，在多數(shù)情況下無民事行為能力人和限制行為能力人的監(jiān)護(hù)人早在訴訟發(fā)生前就已確定好。沒有實體法上的監(jiān)護(hù)權(quán)，也就沒有訴訟中的法定訴訟代理權(quán)。為防止被監(jiān)護(hù)人的利益受到損害，人民法院應(yīng)當(dāng)對法定訴訟代理人的行為進(jìn)行必要的監(jiān)督。 因此法定訴訟代理人處于與當(dāng)事人類似的地位，使他們享有包括處分被代理人的實體權(quán)利在內(nèi)的廣泛的訴訟權(quán)利是必要的。 三、法定訴訟代理人的代理權(quán)限法定訴訟代理是代理無民事行為能力或限制民事行為能力的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，這樣的當(dāng)事人因年齡或精神方面的原因通常不出庭參加訴訟，即使出庭也因為訴訟能力欠缺而不得實施訴訟行為。后者作為訴訟代理人是由當(dāng)事人選擇和委任的，同時也以其本人同意作為代理人為條件。 第二節(jié) 法定訴訟代理人一、法定訴訟代理人的概念 法定訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定代理無訴訟行為能力的當(dāng)事人實施訴訟行為的人。 ２、它有助于保護(hù)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，可由有監(jiān)護(hù)資格的人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由人民法院在他們之中指定訴訟中的代理人。 ５、在同一訴訟中只能代理一方當(dāng)事人，不能代理雙方當(dāng)事人。 ３、在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施訴訟行為。訴訟代理人具有如下特征： １、以被代理人的名義實施訴訟行為。 ４、是否會被判決承擔(dān)民事責(zé)任不同。 ２、參加訴訟的方式不同。 （三）不得作為第三人通知其參加訴訟的幾種情形最高人民法院于１９９４年１２月頒發(fā)了《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》明確規(guī)定不得將下列人員作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟： （１）與原、被告雙方爭議的訴訟標(biāo)的無直接牽連和不負(fù)有返還或者賠償義務(wù)的人；（２）與原告或被告約定仲裁或有約定管轄的案外人，或者專屬管轄案件的一方當(dāng)事人； （３）產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件中原、被告法律關(guān)系之外的下列人員：其一是證據(jù)已證明已經(jīng)提供了合同約定或者符合法律規(guī)定的產(chǎn)品的；其二是案件中的當(dāng)事人未在規(guī)定的質(zhì)量異議期內(nèi)向其提出異議的人；其三是案件中的收貨方已經(jīng)認(rèn)可向其提供產(chǎn)品的質(zhì)量的；（４）已經(jīng)履行其義務(wù)，或者依法取得了一方當(dāng)事人的財產(chǎn)，并支付了相應(yīng)對價的原、被告之間法律關(guān)系以外的人。（二）無獨(dú)立請求權(quán)的第三人的訴訟地位 無獨(dú)立請求權(quán)的第三人的訴訟地位既有從屬性的一面，又有獨(dú)立性的一面，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人是參加一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，參加訴訟的目的是為了幫助被參加的一方贏得訴訟，因而不得實施與參加人地位和參加目的相悖的訴訟行為，但另一方面，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人作廣義的當(dāng)事人，又享有一些獨(dú)立的訴訟權(quán)利。２、他人之間的訴訟正在進(jìn)行。第三人與案件處理結(jié)果是具有的法律上利害關(guān)系，包括兩種類型；其一是義務(wù)性關(guān)系。必須符合以下條件： １、與案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。 三、無獨(dú)立請求權(quán)的第三人（一）無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟的條件 無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，是指因正在進(jìn)行的訴訟的裁判結(jié)果與他具有法律上的利害關(guān)系，而參加訴訟的人。（二）有獨(dú)立請求權(quán)的第三人的訴訟地位 有獨(dú)立請求權(quán)的第三人在訴訟中具有相當(dāng)于原告的訴訟地位。本訴正在進(jìn)行是時間方面的條件，它是指第三人欲參加的訴訟已經(jīng)開始而尚未終結(jié)，具體是指法院受理訴訟后作出裁判前。另一種是僅主張部分實體權(quán)利。（一）有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟的條件 １、對本訴原、被告爭議的訴訟標(biāo)的，主張獨(dú)立的請求權(quán)。 ３、有利于實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。（三）第三人制度的作用 １、有利于維護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益。２、一正在進(jìn)行的訴訟有法律上的利害關(guān)系。 第五節(jié) 第三人一、第三人概述 （一）第三人的概念民事訴中的第三人，是指對他人之間的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請求權(quán)，或者雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)，但同案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，而參加他人之間正在進(jìn)行的訴訟的人。 （三）裁判效力人民法院對人數(shù)不確定的代表人訴訟作出裁判后，裁判的拘束力僅及于參加登記的全體權(quán)利人，對未參加登記的權(quán)利人無直接拘束力，但具有預(yù)決效力。 （二）登記登記是指人民法院對見到公告后前來參加訴訟的權(quán)利人進(jìn)行登記。四、關(guān)于人數(shù)不確定代表人訴訟的特殊程序 （一）公告人民法院在受理案件后，可根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，發(fā)出公告，在公告中說明案件情況和訴訟請求，通知尚未起訴的權(quán)利人在規(guī)定期間內(nèi)來法院登記。新的訴訟代表人產(chǎn)生后，訴訟恢復(fù)。在需要更換訴訟代表人時應(yīng)由被代表人向人民法院提出更換申請。代表人在訴訟中實施訴訟行為或接受訴訟行為，原則上對被代表的全體當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力，但代表人在實施處分被代表的當(dāng)事人的實體權(quán)利的行為時則必須取得被代表的當(dāng)事人同意。 訴訟代表人的人數(shù)為２－５人，每位代表人可以委托１－２人作為訴訟代理人。產(chǎn)生的方式依次為： （１）選定，即由向人民法院登記的那部分權(quán)利人選出訴訟代表人；（２）商定，在權(quán)利人推選不出代表人時，由人民法院與權(quán)利人通過協(xié)商方式產(chǎn)生代表人； （３）指定，在協(xié)商不成情況下，由人民法院在權(quán)利人中指定代表人。 ２、訴訟標(biāo)的為同一種類，即多數(shù)當(dāng)事人之間沒有共同的權(quán)利或義務(wù)關(guān)系，不存在共同的訴訟標(biāo)的，但各方當(dāng)事人的訴訟標(biāo)的屬同一種類。 （二）人數(shù)不確定的代表人訴訟人數(shù)不確定的代表人訴訟，是指由人數(shù)不確定共同訴訟人中向法院登記權(quán)利的人推選出代表，由代表人以全體共同訴訟人的名義參加訴訟，實施訴訟行為。 ３、眾多當(dāng)事人之間具有共同的或同一種類的訴訟標(biāo)的。民事訴訟法意見設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)一般為１０人以上。 二、代表人訴訟的種類（一）人數(shù)確定的代表人訴訟 人數(shù)確定的代表人訴訟，是指由起訴時人數(shù)已確定的眾多的共同訴訟人推選出來作為代表，代替全體共同訴訟人參加訴訟，實施訴訟行為的人。 １、能夠有效地處理群體性糾紛。根據(jù)上述規(guī)定，我國民事訴訟中的訴訟代表人包括人數(shù)確定代表人訴訟中的訴訟代表人和人數(shù)不確定代表人訴訟中的訴訟代表人兩種。 第四節(jié) 訴訟代表人一、訴訟代表人概述 （一）訴訟代表人的概念與性質(zhì)訴訟代表人，是指由人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人推選出來，代表該方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的人。多個原告因同一虛假陳述事實對相同被告提起的訴訟，既有單獨(dú)訴訟又有共同訴訟的，人民法院可以通知提起單獨(dú)訴訟的原告參加共同訴訟。（四）證券市場虛假陳述案件訴訟的共同訴訟適用 根據(jù)最高人民法院２００２年１月１５日頒布的《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，對于證券市場虛假陳述民事賠償案件，人民法院應(yīng)當(dāng)采取單獨(dú)或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團(tuán)訴訟的形式受理。 ５、當(dāng)事人同意合并審理。 ３、合并審理能夠達(dá)到節(jié)約人力、物力和費(fèi)用的目的。 （二）普通共同訴訟的構(gòu)成要件構(gòu)成普通共同訴訟，必須具備下列條件： １、兩個以上的當(dāng)事人就同一種類訴訟標(biāo)的的案件向同一法院起訴。 ２、普通共同訴訟有數(shù)個訴訟請求。三、普通共同訴訟 （一）普通共同訴訟的概念與特征普通共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或者雙方為２人以上，共同訴訟標(biāo)的是同一種類法院認(rèn)為可以合并審理，當(dāng)事人也同意合并審理的訴訟。追加當(dāng)事人可以由人民法院依職權(quán)追加，也可以根據(jù)參加訴訟的當(dāng)事人的申請追加。 此外，根據(jù)最高人民法院２００１年４月１６日頒布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，應(yīng)將新的用人單位和勞動者列為共同被告。 ３、債權(quán)人向人民法院請求行使擔(dān)保物權(quán)時，債務(wù)人和擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)作為共同被告參加訴訟。但是商業(yè)銀行、保險公司的分支機(jī)構(gòu)提供保證的除外。在因連帶責(zé)任保證合同糾紛提起的訴訟中，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告。即共同財產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應(yīng)列為共同訴訟人。即被代理人和代理人承擔(dān)連責(zé)責(zé)任的，為共同訴訟人。即在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟。即借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用間、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。即個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。即企業(yè)法人分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共訴訟人。即營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。即個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛*集體企業(yè)并以集體企業(yè)名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛*的集體企業(yè)為共同訴訟人。２、基于同一事實或法律上的原因，共同訴訟人之間才產(chǎn)生了共同的權(quán)利或義務(wù)。 ３、法院必須合并審理多數(shù)當(dāng)事人之間的訴訟，并在裁判中合一確定訴訟標(biāo)的，對多數(shù)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)作出內(nèi)容相同的裁判。必要的共同訴訟具有下列特征： １、當(dāng)事人一方或雙方為２人以上的多數(shù)當(dāng)事人。前者是指當(dāng)事人一方或雙方為兩個或兩個以上，對爭議的同一具體民事行為有共同的利害關(guān)系，人民法院必須合并審理的訴訟；后者是指當(dāng)事人一方或雙方為兩人或兩人以上，對同樣的具體民事行為不服提起訴訟，人民法院認(rèn)為可以合并審理的訴訟。 （三）共同訴訟制度的作用共同訴訟制度的作用一方面在于防止法院作出相互矛盾的裁判，另一方面在于可以實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。（二）共同訴訟的特征 １、當(dāng)事人一方或雙方為２人以上。第三節(jié) 共同訴訟 一、共同訴訟概述（一）共同訴訟的概念 共同訴訟是指當(dāng)事人一方或雙方為２人以上（包括２人）的訴訟。（四）外國人、無國籍人 對于外國人、無國籍人，無論其為自然人，還是法人，在我國都可以作為民事主體開展活動，因此也可以成為我國民事訴訟中的當(dāng)事人。其他組織作為民事訴訟當(dāng)事人時，應(yīng)由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。（三）其人組織 其他組織也可以作為民事訴訟中的當(dāng)事人。 根據(jù)《民訴意見》，法人作為訴訟當(dāng)事人的情形，還包括：１、法人工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生訴訟時，該法人為當(dāng)事人。在訴訟中，法人的法定代表人更換的，由新的法定代表人繼續(xù)進(jìn)行訴訟，并應(yīng)向人民法院提交新的法定代表人身份證明書。沒有正職負(fù)責(zé)人的，由主持工作的副職負(fù)責(zé)人擔(dān)任法定代表人。法人作為當(dāng)事人，應(yīng)由其法定代表人進(jìn)行訴訟。即法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。即個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。有字號的，還應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。 （一）公民１、以業(yè)主身份作為當(dāng)事人。 二、原告和被告的類別在我國，公民、法人和其他組織都可以作為當(dāng)事人，成為民事訴訟中的原告或被告。 第二節(jié) 原告與被告一、原告與被告的概念 原告，是指為維護(hù)自己或自己所管