【正文】 29 / 29。 （五）訴訟中法官釋明權(quán)的行使 《證據(jù)規(guī)定》第35 條規(guī)定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān) 系的性質(zhì)或者民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一 致的，法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求”。如果按照第三種做法，當(dāng)事人的反訴權(quán)利就無法得 到保障。如果按照第三種觀點(diǎn)，把管轄權(quán)異議 和舉證期限視為兩個(gè)問題，舉證期限不受管轄權(quán)異議的影響繼續(xù)進(jìn) 行，這就會存在一種可能，即舉證期限已經(jīng)屆滿，管轄權(quán)還沒有解決。再次，一般來說，管轄權(quán) 異議的提出并不影響當(dāng)事人舉證，但是卻會影響到當(dāng)事人的其他訴訟 權(quán)利。舉證期限與訴訟期間是不同性質(zhì)的兩個(gè)概念，不能套用時(shí)效 中斷原理。因?yàn)榉ㄔ涸诎l(fā)出案件受理通知書時(shí)，已 確定原告的舉證期限。 我們認(rèn)為，第一種做法和第三種做法都不可取。 舉證期限是兩個(gè)不同的問題，二者之間并不存在必然的聯(lián)系。由于此時(shí)舉證期限已經(jīng)確定，異議的提出是否可能 導(dǎo)致舉證期限中止，待管轄權(quán)確定后再繼續(xù)計(jì)算呢？實(shí)踐中有三種不 同認(rèn)識：，應(yīng)該等待管轄權(quán) 確定之后，〔無憂文檔〕 收集與整理，感謝原作者！期限。只要在當(dāng)事人以需提供相應(yīng)證據(jù)為由，申請延長或另行確 定舉證期限的，經(jīng)過法院認(rèn)可后，才能發(fā)生舉證期限的延長或重新指 定。當(dāng)然，當(dāng)事人也可以協(xié)商舉證期限。因此如果反訴的證據(jù)有一大部分都已經(jīng)在本訴 中提出，也沒有必要一定要重新為反訴指定和本訴同樣的舉證期限。因此一般來說， 無論當(dāng)事人是增加或是變更訴訟請求，都意味著一系列相關(guān)新證據(jù)的 提出，有必要再次給予當(dāng)事人合理的舉證期限，以便當(dāng)事人能夠舉證。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無論是反 訴還是增加、變更訴訟請求都應(yīng)重新給予當(dāng)事人一定的舉證期限。在調(diào)查中我們發(fā)現(xiàn)，實(shí) 踐中有兩種做法：一種認(rèn)為反訴是一個(gè)獨(dú)立的訴訟，應(yīng)重新指定舉證 期限。當(dāng)然，由于個(gè)案情 況不一，為了保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，如果當(dāng)事人以有新證據(jù)為由提 出申請，法院就應(yīng)當(dāng)給予一定的舉證期限，但只能發(fā)生舉證期限的延 長而非重新指定舉證期限。不過，雖然 對適用簡易程序的案件指定舉證期限是法院的權(quán)力，但也應(yīng)當(dāng)注意當(dāng) 事人協(xié)商舉證期限的權(quán)利。至于是否會導(dǎo)致一些不公正，這就需要法官根據(jù)具體情 況綜合判斷。 我們認(rèn)為：對于簡易程序的舉證期限，沒有必要規(guī)定統(tǒng)一的舉證 期限，因?yàn)槊恳粋€(gè)案件的具體情況不同，所需的舉證期限也不同。此外，對簡易程序轉(zhuǎn)為普 通程序案件，是否再次重新指定舉證期限，由于《證據(jù)規(guī)定》沒有明 確規(guī)定，實(shí)踐中都是由各基層法院自行掌握。有的 法院統(tǒng)一規(guī)定為5 日，有的為7 日，有的為10 日，有的根據(jù)答辯期 指定 15 日，但均不依案件的具體情況在指定的期限上有所區(qū)別。 （二）簡易程序中的舉證期限 適用簡易程序?qū)徖戆讣?，不受《證據(jù)規(guī)定》第 33 條第3 款的限 制。 這里的開庭審理時(shí)提供新證據(jù)應(yīng)該理解為最遲到法庭辯論終結(jié)前。當(dāng)事人在二審程序 中提供新證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在二審開庭前或者開庭審理時(shí)提出；二審不需 要開庭審理的，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出。為了鼓勵(lì)當(dāng)事人協(xié)商舉證期限， 應(yīng)強(qiáng)化法院對當(dāng)事人的舉證指導(dǎo)。當(dāng)事人協(xié) 商舉證期限，有助于確保當(dāng)事人對訴訟公正的信心，加強(qiáng)法院的權(quán)威。最高法院之所以 明確規(guī)定舉證期限可以由雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，是為了尊重當(dāng)事人之 間的訴訟契約。因此實(shí)踐中召集雙方當(dāng)事人協(xié)商以改變法院指 定的舉證期限多數(shù)是行不通的。從主觀方面分析，是由于對設(shè)立舉證期限 限度的認(rèn)識問題，特別是多數(shù)當(dāng)事人的法律素質(zhì)普遍不高，對法律知 之甚少，而我國又沒有推行律師強(qiáng)制代理制度，當(dāng)事人沒有協(xié)商舉證 期限的意識。而舉證通知書的內(nèi)容之一就是由人民法院根據(jù)案件 情況指定舉證期限。 出現(xiàn)此種情況的原因，從客觀方面分析，存在協(xié)商舉證期限和指 定舉證期限的時(shí)序問題。其次，這種循環(huán) 舉證最終會導(dǎo)致民事訴訟的審理結(jié)構(gòu)成為一種可逆性的審理結(jié)構(gòu)，以 致法院不得不重復(fù)開庭審理。至于后一種做法其弊端是顯而易見的。還有的法院在 舉證期限未屆滿就組織庭審，庭審結(jié)束后再讓當(dāng)事人繼續(xù)舉證。有的法院（如杏林法院） 嘗試過召集雙方當(dāng)事人協(xié)商舉證期限，但也未能達(dá)到法院預(yù)期的效 果，因?yàn)楫?dāng)事人往往將擁有較長的舉證期限視為其重要權(quán)利。其原因是原被告是先后到 法院領(lǐng)取受理通知書的，如果要求當(dāng)事人自行協(xié)商確定舉證期限，必 須另行安排時(shí)間召集雙方當(dāng)事人到庭，實(shí)踐中有諸多不便。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，按此處理的案件約有 46 件。普通程序案件法院指定的舉證期限不得少于 30 日，簡易程序案件則不受此約束。實(shí)踐中，如果僅有一方聘請專家輔助人出庭，法官判案應(yīng)綜合 案件的各種情況，特別是鑒定機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)論，而不能僅根據(jù)一方專 家輔助人的意見做出裁判。 需要指出的是，由于當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)能力以及身份背景的不同，在聘 請專家輔助人出庭方面可能會存在某種程度的不公。我們認(rèn)為，“具有專門知識”的人員不應(yīng)僅限于高學(xué)歷、高職稱 的專業(yè)人員，只要是在某一專門領(lǐng)域內(nèi)具有豐富知識的人都應(yīng)該可以 成為專家輔助人，而不論其知識來源是正式教育或個(gè)人實(shí)踐，更不應(yīng) 受性別、年齡等限制。因此，庭審中應(yīng)嚴(yán)格把握專家輔助人對 案件專門性問題“說明”的效力問題，并不應(yīng)直接將其作為證據(jù)予以 采用。事實(shí)上，專家輔助人僅是替補(bǔ)一方當(dāng)事人 對案件涉及的專門性問題進(jìn)行說明，彌補(bǔ)當(dāng)事人專業(yè)知識的欠缺與不 足，起到輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的作用。它不僅彌補(bǔ)了當(dāng)事人自有知識的不足，保障了當(dāng)事人訴訟上的 正當(dāng)權(quán)利，而且有助于法官居中裁判和對事實(shí)的準(zhǔn)確認(rèn)定。顯然， 專家輔助人并不屬于證人或鑒定人，而屬于一種新類型的訴訟參加 人，這一點(diǎn)尤其應(yīng)準(zhǔn)確把握。從第 61 條規(guī)定的內(nèi)容 來看，具有專門知識的人出庭就案件的專業(yè)問題進(jìn)行說明應(yīng)具備兩個(gè) 條件：首先其應(yīng)具有專門的知識；二是由當(dāng)事人申請并經(jīng)人民法院準(zhǔn) 許。一般而言，“專家證人”是英美法系國家證據(jù)法上的 概念，具有特定的內(nèi)涵。 （四）專家證人與專家輔助人 有觀點(diǎn)認(rèn)為，《證據(jù)規(guī)定》第61 條體現(xiàn)了我國民事證據(jù)領(lǐng)域引入 了“專家證人”制度?；蛘?往往使用評論性的語言，對另一方當(dāng)事人的是非進(jìn)行評判，而不是闡 述所要證明的事實(shí)經(jīng)過，進(jìn)而激化了雙方當(dāng)事人的矛盾。雖然由于沒有其他相關(guān)法律制度的支持，思明法院的證人 宣誓也僅流于形式，并不因此而產(chǎn)生任何法律后果，但法官們普遍認(rèn) 為采取宣誓的方式對宣誓的證人具有一種心理威懾力，有利于促使證 人誠實(shí)作證。結(jié)合實(shí)際、 有關(guān)法理及外國的審判經(jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為促使證人出庭作證的機(jī)制要從 完善證人出庭作證的權(quán)利義務(wù)方面著手：一方面要補(bǔ)償證人的出庭費(fèi) 用，保障證人及其近親屬還有其他與證人有特殊關(guān)系的人的人身財(cái)產(chǎn) 權(quán)利，使權(quán)利與義務(wù)得到平衡；另一方面，如果證人不出庭履行作證 的義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施，如罰款、罰金、拘留等措施甚 至將其認(rèn)定為藐視法庭罪。 （三）證人出庭作證 證人出庭作證率低是本次調(diào)研過程中所反映出來的一個(gè)尖銳問 題。至于是否為惡意，應(yīng)綜合 當(dāng)事人的法律知識水平、案件情況及證人證言由法官來判斷。但是，這種 分配方法的運(yùn)用也不能太絕對，應(yīng)視勝訴方的主觀狀態(tài)而定。 為了避免出現(xiàn)當(dāng)事人濫用申請證人出庭作證的權(quán)利，致使對方當(dāng) 事人的負(fù)擔(dān)不合理增加的現(xiàn)象，我們認(rèn)為有必要按勝訴方提供的證人 證言的采信情況來決定證人出庭費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。另外，證人證言如果 未被法官采信，費(fèi)用由申請人承擔(dān)；如果部分被采信，由各方分別承 擔(dān)；如果法院依職權(quán)傳喚證人出庭作證的，作證費(fèi)由敗訴方承擔(dān)。到思明區(qū)法院訴訟的當(dāng)事 人，如果要申請證人出庭作證的，必須在一定期限內(nèi)預(yù)交證人的誤工 補(bǔ)貼費(fèi)、交通費(fèi)和住宿費(fèi)，否則視為撤回申請證人出庭作證的申請。對申請方 沒有交費(fèi)的處理，有的