【正文】 17 / 17。人民政協(xié)委員享有通過規(guī)定的程序和途徑參政議政的權(quán)利，因此，人人政協(xié)委員執(zhí)行委員職務(wù)的行為從本質(zhì)上說也是一種依法從事公務(wù)的行為，也應(yīng)以國家工作人員論。　　人民政協(xié)委員是依照人民政協(xié)的章程選舉產(chǎn)生的。例如，人大代表在進(jìn)行年度工作調(diào)查中收受他人財(cái)物，為他人謀利的；人大代表接受有關(guān)公民的申訴材料，在利用自己人大代表的身份，履行其代表職責(zé)，向有關(guān)單位了解過問情況，監(jiān)督、督促申訴事宜處理的過程中，收受申訴人財(cái)物的，對該人大代表行為應(yīng)以受賄罪論處，即使該人大代表不具有國家工作人員身份，而僅僅是農(nóng)民、工人等，也不影響其受賄罪的成立。由此可見，人大代表執(zhí)行代表職務(wù)的行為，從本質(zhì)上說，是一種依照法律從事公務(wù)的行為，對人大代表應(yīng)以國家工作人員論?！　≡谖覈鶕?jù)憲法和法律，人大代表是經(jīng)法定的選舉程序而產(chǎn)生的。因此，必然存在著對非國家工作人員的人大代表、政協(xié)委員的身份行為的認(rèn)定問題。因此，在《刑法》中應(yīng)增設(shè)相關(guān)罪名，來懲治這類危害社會的行為。又因?yàn)樗麄儾粚儆诠尽⑵髽I(yè)人員，因而也不能以商業(yè)受賄罪論處。因此，上述人員利用其職業(yè)活動之便也就是利用其職務(wù)之便，所以，他們利用職業(yè)活動之便，收受他人財(cái)物，為他人謀利的，依法應(yīng)以受賄罪論處。　　其二，在國有單位中，如果職業(yè)行為與職務(wù)行為競合的，從事職務(wù)活動以職業(yè)活動為內(nèi)容、為手段，職業(yè)活動本身具有管理性質(zhì)、內(nèi)容的，則行為人利用其職業(yè)活動之便，收受他人財(cái)物，為他人謀利的，應(yīng)依法認(rèn)定就是利用了職務(wù)上的便利，應(yīng)按有關(guān)受賄犯罪論處。例如擔(dān)任國有大學(xué)校長的教師僅僅利用其教學(xué)機(jī)會而沒有利用其校長職務(wù)便利收受他人財(cái)物的，不能認(rèn)定行為人構(gòu)成受賄罪。筆者認(rèn)為，對于這一問題，應(yīng)分別不同情形加以界定。這樣便存在一個對職業(yè)行為和職務(wù)行為的界定問題。　?。?）職業(yè)行為與職務(wù)行為　　在我國，事業(yè)單位（包括國有事業(yè)單位、非國有事業(yè)單位，下同）、團(tuán)體（包括人民團(tuán)體、社會團(tuán)體，下同）中的某些人員既從事專門知識、技術(shù)、技能的教學(xué)研究應(yīng)用等職業(yè)活動，同時又擔(dān)任一定的職務(wù)，從事著一定的管理活動。因此，第一、二、五類中具有干部身份的人員不屬于國家工作人員。由此可見，根據(jù)我國政治生活和日常生活中關(guān)于“干部”運(yùn)用、適用范圍的實(shí)際情況，可以很清楚地得出以下結(jié)論：在我國，屬于干部的人員，不一定就是國家工作人員，不是干部的人員，也不一定就不是國家工作人員（例如陪審員）；國有單位中的國家工作人員一定是屬于干部的人員，不能簡單地將屬于干部的人員范圍與國家工作人員的范圍劃上等號，更不能想當(dāng)然地認(rèn)為是干部就一定是國家工作人員。　　根據(jù)上述“干部”的各種類型，我們不難看出，在我國，屬于“干部”的人員，有的是無名無實(shí)，徒有虛名；有的是有名無實(shí)，虛有其身份；有的是名符其實(shí)。第五，不享受各級財(cái)政支付工資，不占各級行政編制的群眾性自治組織或行業(yè)自律組織的負(fù)責(zé)人等，如村民委員會主任、行業(yè)協(xié)會的負(fù)責(zé)人等。第三，受國有單位委派、委托、任命、聘用，不享受國家財(cái)政支付工資，經(jīng)營、管理國有財(cái)產(chǎn)，具有干部身份的人員，例如國有公司、企業(yè)的廠長、經(jīng)理。在我國，由于歷史原因并結(jié)合我國實(shí)際情況，“干部”一詞的內(nèi)涵、外延在不同場合下使用有不同的涵義，歸結(jié)起來，有以下幾種情形：　　第一，經(jīng)過高考被中專以上學(xué)校錄取，畢業(yè)后具有干部身份，在非國有單位工作或雖在國有單位工作但從事的是非公務(wù)活動，不享有國家財(cái)政支付工資的人員，例如到外資企業(yè)工作或在國有單位中做銷售員的大學(xué)畢業(yè)生。在我國， 通常指擔(dān)任公職的人員，常與工人、士兵、勤雜人員相區(qū)別?！案刹俊币辉~則不同，是一個外來詞，不是法律術(shù)語，常見于黨政文件或領(lǐng)導(dǎo)人講話中，內(nèi)涵、外延較模糊，并且變動性大。但是在認(rèn)定國家工作人員職務(wù)犯罪時，則有必要將“干部”與“國家工作人員”這兩個概念嚴(yán)加區(qū)分。根據(jù)《刑法》第163條的規(guī)定，商業(yè)受賄罪的主體只能是公司、 企業(yè)的工作人員，由于國有學(xué)校、醫(yī)院、律師事務(wù)所等單位性質(zhì)屬于國有事業(yè)單位，而不屬于公司、企業(yè)，所以，對于例例例4 案件中行為人收受他人財(cái)物的行為，也不能以商業(yè)受賄罪論處。但是由于編輯行為不是一種公務(wù)活動，則不能以受賄罪對其論處。對于行為人應(yīng)他人要求而自己決定在工作時間范圍外加班加點(diǎn)編輯稿件，并收受他人財(cái)物的，應(yīng)視為是他人給予補(bǔ)償?shù)囊环N情形，或者說是一種有償提供勞務(wù)活動的情形，不能被視為是一種不正當(dāng)?shù)男袨?，更不能被認(rèn)為是一種受賄的違法犯罪行為。但是，由于醫(yī)生的醫(yī)療行為、律師的訴訟行為都屬于服務(wù)性質(zhì)的職業(yè)行為，不是公務(wù)性質(zhì)的職務(wù)行為，因此，也不構(gòu)成受賄罪。根據(jù)職業(yè)道德、紀(jì)律的要求和國家法律的規(guī)定，醫(yī)生、律師應(yīng)恪盡職責(zé)，有義務(wù)為病人、當(dāng)事人提供高質(zhì)量的醫(yī)療服務(wù)、法律服務(wù)?！　。?）對于類似于例例4情形的，筆者認(rèn)為，從事治療、 訴訟活動分別是醫(yī)生、律師的職業(yè)活動，也不屬于公務(wù)活動、職務(wù)行為?！　。?）對于類似于例1情形的，筆者認(rèn)為，行為人陳某、張某、王某的收受他人財(cái)物并人為打高分的行為是一種違反職業(yè)道德和所在單位的職業(yè)紀(jì)律、國家有關(guān)規(guī)定的行為。當(dāng)然對于行為人從事中介服務(wù)應(yīng)否收費(fèi)，后者應(yīng)收取多少比較合適，目前尚無明確的規(guī)定。　　，給老師孫某2萬元，孫某利用其在有關(guān)國有單位任職的同學(xué)和其曾經(jīng)教過的學(xué)生等的關(guān)系，最終使學(xué)生b 分到了某法院工作?！　?月份出版，以便趕上6月份評教授職稱的需要，送給編輯胡某5千元，請他將書稿帶回家加班加點(diǎn)審閱?！　?，能評上“三好學(xué)生”、“優(yōu)秀畢業(yè)生”等，以便畢業(yè)時能找到滿意的就業(yè)單位，分別給任課老師陳某、張某、王某每人5千元，之后，陳某、張某、王某各給學(xué)生a打出了高分?！　ι鲜鋈藛T在職業(yè)活動中收受他人財(cái)物，為他人謀利的，應(yīng)如何認(rèn)定處理，便是一個重大的理論和實(shí)踐問題。例如國有公司、企業(yè)中的工程師等技術(shù)人員；國有大學(xué)、大專、中專等學(xué)校的從事教學(xué)的教師；國有醫(yī)院的醫(yī)生、護(hù)士；國有出版機(jī)構(gòu)中的編輯；國有律師事務(wù)所的律師等等。如果行為人主觀上不具有犯罪故意，只存在民法意義上的主觀過錯，則行為人只應(yīng)依法承擔(dān)民事責(zé)任，諸如賠償損失等。例如行為人對外故意聲稱取得有效受托，聲稱可以為他人謀利，欺騙對方，使對方信以為真，從而在有關(guān)經(jīng)濟(jì)往來中收受回扣、手續(xù)費(fèi)的，或收受、索取他人財(cái)物的，對行為人應(yīng)以詐騙罪論處。因此，行為人所從事的活動，從性質(zhì)上也不能被認(rèn)定為利用了職務(wù)上的便利?！　?。因此得到追認(rèn)的行為人的越權(quán)行為應(yīng)視為行為人所實(shí)施的職務(wù)行為，也即屬于依法從事職務(wù)活動。筆者認(rèn)為，對行為人越權(quán)行為如何認(rèn)定處理，應(yīng)區(qū)分不同情況：　　?！　≡谶@里，存在著對越權(quán)行為性質(zhì)如何認(rèn)定的問題。如果行為人違反國家規(guī)定越權(quán)行使職權(quán)，并致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，對其越權(quán)行為可直接依法以有關(guān)濫用職權(quán)犯罪論處。例如，某公司副經(jīng)理或其他一般的工作人員在沒有得到授權(quán)或公司其他有權(quán)機(jī)構(gòu)的授權(quán)，擅自對外聲稱其獲得授權(quán)委托代表公司，越權(quán)行使經(jīng)理的職權(quán)行為，諸如發(fā)布新聞、簽訂有關(guān)具有法律效力的文件，如合同、任命書、聘請書、榮譽(yù)書、技術(shù)等級或?qū)I(yè)職稱評定書等等。例如，行為人所利用的僅僅是對其犯罪地點(diǎn)、犯罪對象的熟悉條件或