【正文】 對現(xiàn)行法怎樣呢？不得不肯定。正義女神蒂米斯的天平與在刑法中一樣，在私法上也應該權(quán)衡不法，不只是權(quán)衡金錢，這是與我們今日法學思考方法相去甚遠的思想。但在審判上幾乎沒有表現(xiàn)出來，這是為什么呢？這是因為在我國主觀的不法被降格到客觀的不法水平來對待。無論犯下多大的惡事，只要能想出巧妙規(guī)避刑法的方法，時至今日仍可逍遙法外，不受處罰。 　　　　德國現(xiàn)行法對權(quán)利侵害的理念利益沒有這樣的感受性，這與現(xiàn)代實踐排除羅馬的民事罰有關(guān)系。被告拒絕做法官命令他做的事情，僅有金錢價值，不能避免債務的履行，不僅如此，金錢判決制度在此帶有刑罰的性質(zhì)，因而訴訟這一結(jié)果給予原告比用金錢賠償更無限大的東西，即對故意的權(quán)利侵害給以道德上的滿足。雖然羅馬法經(jīng)常堅持確定判決只能適用于金錢賠償?shù)脑瓌t，它主張不僅對金錢利益，而是以有效保護其他所有利益的方式來運用金錢判決制度。這樣就出現(xiàn)了一種無法狀態(tài)，人們由此蒙受不便，不是來自此時此地的壓迫者、侵略者，而是正當權(quán)利橫遭踐踏，且對此得不到任何救濟的痛苦感情。因為我們的普通法所提供給權(quán)利人的救濟通常是以完全不可能得到的證據(jù)為前提的。女傭人無理由而停止工作，此處又無人可以頂替，所以主人非常為難，此時若能讓某人來證明這種窘境的金錢價值就好了。在某一私立學校簽了約的教師，其后發(fā)現(xiàn)了更為有利的職位，于是毀約，然而后任無法馬上找到。因為這在法國法官會毫不猶豫地處理此事，但一輪到德國法官，迷惑之深不能自拔。對這種情形請試一試用金錢換算一下吧，更準確地試一試吧。還有，承租人要搬入房子之前，出租人已把房子出租給了第三方，那么承租人在找到其他房子前就不得不在慘不忍睹的寓所湊合半年。試試看，如果金錢利益不存在了，那么權(quán)利保護又將怎樣呢？出租人把承租人趕出庭院，而后者在契約上對庭院有共同使用權(quán)。這一制度給我們的近代證據(jù)理論帶來災難，變成司法為防止不法而曾使用過的手段之中尤為絕望中的一個。訴訟對于原告并不單單為了錢這樣說我們并不想以此來責怪他，因為他可以將這種責難轉(zhuǎn)嫁給學問。我想起了從一位法官那里聽到的一樁越聞：因為爭執(zhí)的標的金額微小，法官為了避免繁瑣的訴訟，向原告提議自己掏腰包付給他算了，但法官遭到了拒絕，于是非常惱火。 　　　　過錯之一是近代法學絲毫沒有這樣簡單的思想，即對權(quán)利侵害，不單是金錢的利益，滿足被侵害的法感情也是問題所在。以對方承認負1O0古爾登金幣債務的證書為理由，普通人向法官告狀，當法官宣布這個證書是所謂原因不特定證書（Autioindiscreta）因而無拘束力時，或者明確記錄消費借貸債務原因的證書被宣布為未經(jīng)兩年而不具任何證明力時，普通人的單純健全的悟性對此應如何考慮才好呢？　　　　但我不打算詳細深入下去，如果那樣做將沒有盡頭。這又有什么大驚小怪的呢？在羅馬與那里的事實和習慣完全吻合的制度和原則，在此卻完全失去了前提，因而變成了災難。審判和立法上的分立主義為中央集權(quán)主義支撐著弱小的未發(fā)達的萌芽。對這些用外文記述的外國法，實踐不具有在精神上掌握素材所必需的能力。用外文記述的外國法由學者引進，因而只有學者才能接近它?！　　　∪绻仨氂脭?shù)語概括它的話，我認為近代羅馬法的歷史及其適用的全部，其特征在于規(guī)定法的形式和發(fā)展的所有要素，即對國民法感情、實踐、立法的單純富有學識的固有優(yōu)越性。 　　　　最后是我們現(xiàn)行的羅馬法，我對談到它有些后悔，因為在此我不能如愿以償?shù)亟o它找到根據(jù)，但又處在迫于做出判斷的境地。我相信能夠提出如下頗具普遍意義的看法，即對債務人的同情，是衰微時代的征兆，衰微時代自己稱之為人道。在此沒有必要全部舉出支持這一主張的各個證據(jù)，據(jù)我所見，只要指出他含有豐富的歷史素材，尤其是指出其性格類型就夠了。但這種寬容是專制主義的，是把一方的東西奪來送給另一方——他是恣意的不定性的寬容，不是有節(jié)操的寬容。這種新時代的精神具有不尋常的特征，也許讀者們會想象它具有嚴格、苛酷、旁若無人等專制主義的特征。然而在專制主義的熾烤的熱風中任何獨自的生命都不能忍耐更長的時間。在這個意義上，將古羅馬人堅定有力的法感情客觀化了的共和國私法對帝政時代在相當長的時期里發(fā)揮了增強體力，愉悅心緒的源泉作用。我所說的并不是這代人不勞動而坐享他人勞動成果的意思，尤其是由一定的過去精神所產(chǎn)生的業(yè)績、創(chuàng)造物、制度，在一定期間其精神得以繼續(xù)維持，并且能夠獲得新生。程度等一切細微含義，通過掌握這一技術(shù)，充分滿足健全法感情的正當要求。然而，此時的金錢不是自己的目的，不過是實現(xiàn)目的的手段?！　　　∵@些處罰的目的與刑法上的處罰目的大抵相同，即首先從不構(gòu)成犯罪概念的侵害中保護個人生活的利益，這一純粹實際的目的。法務官（Prator）的禁止命令和專決訴權(quán)（actiones arbitrariae）即是。在不能以其他方法回擊對方反抗的情況下將至無限額，即可以提高到原告通過宣誓認為充分的數(shù)額。此外還有財產(chǎn)刑，其使用之頻繁，現(xiàn)在天以類比。之所以如此，這種罰除招致社會性的部落制裁之外，伴隨著政治權(quán)利的喪失即政治上死亡。羅馬人首先為了滿足被侵害的法感情，接著為了震懾想要作同樣壞事的人而要求給這些人以處罰。并且把這一處罰限定于正當?shù)慕缦拗畠?nèi)，這正是中期羅馬法極為健全的思想之一?！　　　」帕_馬法的這些制度和原則多數(shù)為更新的法所繼受，但新法獨自的創(chuàng)造物吸取了完全別樣的精神，其特征一言以蔽之，就是過失這一尺度在一切私法關(guān)系上的確立和適用，將客觀的不法與主觀的不法嚴格地區(qū)分開來。之所以如此，就因為他要求別人的財產(chǎn)。否認明白無誤的債務（Nexum發(fā)生債務不履行時，債務人不經(jīng)判決就處于隸屬狀態(tài)的拘束行為）和自己加于對方物上損害的人，敗訴時須支付雙倍，在所有權(quán)返還請求訴訟上，作為占有者取得孳息時，必須雙倍賠償。古代易于激動的法感情對于自己權(quán)利的任何侵害和反對，完全不顧對方是否清白和責任程度。第三階段是后期帝政時代，尤其是查士丁尼法上的法感情衰退萎縮階段。　　　　與此相關(guān)聯(lián)，我將羅馬法分為三個發(fā)展階段，即第一階段是在其激烈程度上，完全漫無邊際、不知制的古羅馬法法感情階段。這樣豈不是在獎勵不知廉恥的謊言，獎賞不誠實的行為嗎？然而這不過是原原本本地描繪了我們的現(xiàn)行法而已。債務人以惡意否認既存的消費借貸金，賣主和出租人毀約，受任人為自己受益而損害我給予的信用，難道他們的所做所為僅此而已嗎？如果經(jīng)過長期斗爭，我們從那些人中得到的不超乎于本來就屬于我的那部分的話，我受侵害的法感情怎么又能得到補償呢？這種賠償我毫不猶豫地認為是正當?shù)模绻覍⑦@一賠償要求置之度外，對兩個當事人間本應存在之均衡，難道不是失去一點什么嗎？訴訟的不利結(jié)果作為威脅雙方當事人的危險，只不過是在一方表現(xiàn)為失去自己的東西，在另一方則表現(xiàn)為必須返還以不正當?shù)姆椒ㄕ加械臇|西。然而在所有權(quán)歸屬問題上；除爭執(zhí)標的物及其價值以外，法還應該保障些什么呢？如果認為只保障爭執(zhí)標的物或價額為正確的話，那么，即使是盜竊犯，只要返還盜竊物就可以釋放了。其理由不僅是因為它所到之處均無的放矢，根據(jù)我前面的說明也因為現(xiàn)代法構(gòu)成之大部是由與健全法感情及其本質(zhì)——我所關(guān)心的不僅是以權(quán)利侵害為靶子的攻擊，而是將它視為對人格攻擊的理想主義——針鋒相對的。然而，請允許我就與本書主題直接關(guān)聯(lián)的另一個問題提醒讀者注意，這個問題就是我們的現(xiàn)行法，或更嚴密地說，羅馬普通法（僅對此能夠信心十足地下判斷）多大程度上滿足我前面展開的諸要求。因此，對于法感情禁止行動的自由或妨礙之（象斷了空氣來熄火一樣），意味著扼制法感情的呼吸。在這實際的側(cè)面上，法理念和國家利益并不相悻，無論怎樣健全的法感情，不能永遠忍受惡法。但這也許是純理性的理想論，即使是講求實際的政論家和政治家嘲笑地拒絕這一要求，我并不打算責怪他們。它常常反作用于國家，國家必須以更高的代價補救——有時他對于一個國家相當于失去一個州。實體法的穩(wěn)定、明了，確實并不單在私法，廢除警察、行政、財政立法等所有法領(lǐng)域上的與健全的法感情格格不入的一切法規(guī)，法院獨立、訴訟制度的盡可能完善，這是全面發(fā)展國民法感情乃至國家力量的必要手段。農(nóng)奴制、對猶太人的保護關(guān)稅及其他，這些與健全有力的法感情要求水火不相容的過去，許多法規(guī)和制度也是法律，是秩序，并且恐怕通過這些法規(guī)制度，與身負重荷的市民。因為歷史始終在大聲疾呼讓我們知道那一切。我真的暈了　　　　然而，我們亡羊補牢才悟出歷史的教訓，這正是我們自己的責任。此時人們當然不會察覺出專制主義和恣意行為所經(jīng)過的城門，對外敵也同樣開放，當外敵當前時，賢者們才悟出國民的倫理力量和法感情才是御敵的最有效的屏障，但為時已晚。農(nóng)民的法感情被賦稅搖役破壞，市民被置于警察監(jiān)管之下，旅行許可取決于護照的發(fā)放，由慰憫慈悲之心分派賦稅——通過戰(zhàn)害在民族中生存著的一切生機勃勃的個人感情和一切的道德力量，專制主義不流一滴血的開進城來。正因為如此，無論如何這個階段對抗專制主義最為關(guān)鍵。專制主義無論在何處，都首先從侵害私權(quán)，虐待個人開始著手。他們所關(guān)心的只是惹人眼目的樹冠，對由根攀援到樹冠的毒物全然不覺。一旦暴風雨來臨，整棵大樹將連根拔掉。只有每個人的健全有力的法感情才是國家力量極為豐富的源泉，得以自立于國內(nèi)外的確實保證。　　　　以上所述結(jié)論幾乎沒有必要逐字逐句道于言表，它是極簡單的命題，即在對外保有威信，對內(nèi)堅如磐石的國家再也沒有比國民法感情更寶貴、更需要培育、獎掖的財產(chǎn)了。當嚴格守法的這種心情，這種感覺沖斥于天下的國度，尋找別處頻仍存在的人世間可嘆的現(xiàn)象，即官廳追訴拘留犯罪者和違法者時，民眾卻站到犯罪者一邊，把國家權(quán)力看成民眾求來敵人的現(xiàn)象，是徒勞無功的。　　　　健全的法感情這一理想主義，利．此外不參與法和秩序的維護，他如果限定于只保護自己的權(quán)理想主義的基礎將自行崩潰。他決定對這一攻擊予以抵抗的原因不是攻擊者的為人，而是他法感情的能量、道德力量，他總是以此來主張自己的，因此一個民族對內(nèi)對外的政治地位與其道德力量相應這一命題永遠正確——中國只要保留對成年孩子加以管束的戒尺，縱使擁有幾億民眾也絕不會占據(jù)小國瑞士對他國所擁有的國際法上受尊敬的地位。也許聽來似是而非，法是理想主義，但不是幻想的理想主義，而是有節(jié)操的理想主義，即認為自己就是自己的目的，如果其深藏的核心遭侵害，則對其他一切奮不顧身的人的理想主義。每個人縱使在微不足道的小事上也勇敢地主張自己的權(quán)利，把這作為一般習慣的民族，誰都妄想從這樣的民族那里搶奪他們的寶貴之物。要想知道一個民族于多事之秋如何維護其政治權(quán)利和國際法上的地位，只要看一下它的各個成員在民事生活中是如何主張自己權(quán)利的，就一目了然了。在私法這塊低地上，于人生瑣屑的關(guān)系中，那力量被一點一滴地形成、聚合，國家必須積蓄為達此目的而大規(guī)模實踐所必要的道德資本。因圖安逸和膽小怕事而放棄自己正當權(quán)利的人，對自己人格和名譽上蒙受的觀念上損害完全不理解的人，經(jīng)常只用物質(zhì)尺度衡量法的事情的人，對這些人當國家權(quán)利和名譽發(fā)生問題時，能指望他們利用另外的尺度，拿出別樣的感情嗎？此時迄今為止壓抑胸中的理想主義能夠突然地從那里進發(fā)嗎？不，并非如此！為公法和國際法而戰(zhàn)的斗士只能同樣是為私法而戰(zhàn)的斗士。如果個人的法感情在私法關(guān)系上無精打采、膽小怕事、麻木不仁，如果這種法感情由于不正當?shù)姆?、惡制度帶來的障礙而找不到自由的強有力發(fā)展的無地，如果這種法感情正期待支持和協(xié)助卻遭遇迫害，作為其結(jié)果如果習慣于容忍不法而無奈放棄，那么當這種奴性的萎縮的麻木的法感情，遇到不是個人而是有關(guān)全民族的權(quán)利侵害時，諸如針對政治自由的謀殺計劃，憲法毀棄或顛覆，外敵攻擊等問題，誰又會相信他會搖身一變，感情飽滿、精力充沛地投入行動。　　　　但此斗爭的利益絕不僅限于私法和個人生活，不僅如此它還將遠遠超越這些領(lǐng)域而存在?！　　　?0052010 21:10　　第五章　為國民生活權(quán)利而斗爭的重要性　　　　以上我結(jié)束了有關(guān)個人為權(quán)利而斗爭的考察，我們沿著為權(quán)利而斗爭個人動機的各個階段來追尋這一斗爭的足跡，其動機從單純利害打算的最低階段開始為權(quán)利而斗爭，駛向主張人格其倫理生存條件的更理想階段，最后到達實現(xiàn)正義理念的高峰——這已是絕頂。我國的決斗也一樣，身居將決斗作為與名譽相關(guān)的義務的境遇中，拒絕決斗將損傷自己的名譽，履行決斗將被處罰，這無論對當事人還是法官，同樣進退兩難。對個人而言，國家對它們屢禁不止之時，它們將成為重大（義務）沖突的原因。無論怎樣，它們包含了對國家的責難。這正是國家對名譽毀損所處的刑罰沒有滿足社會的一定階級容易受傷的法感情的事實上的證明。屬于此類的在中世紀有秘密刑事審判（Vehmgericht）和自力救濟權(quán)Fehderecht，這些正是當時的刑事法庭無能或具黨派性以及國家權(quán)力處于權(quán)力喪失狀態(tài)的重要證明。然而，國民的法感情對法的如此狀態(tài)發(fā)出彈劾和抗議之聲，并不限于單個的、尤其是精力充沛具有勇猛性格的人。此時，為法律而斗爭就是對法律斗爭。他的警鐘式的形象存續(xù)于其后的長時期里，并具有了一種力量使他所受的權(quán)利壓制不能再發(fā)生。常言道，殉教者的血不會白流。幾乎是不問可否就被逐出法律的正道，這種人成為自己權(quán)利獨立的復仇者和執(zhí)行者，常常放過身邊的目標，演變?yōu)樯鐣牟还泊魈熘當常瑥姳I殺人之徒。對于觸犯法律的司法，由受侵害法感情產(chǎn)生深沉的責難義憤填膺，沒有比這更具破壞性的彈劾者了?！嵌舅阑颊叩尼t(yī)生，是絞死被監(jiān)護人的監(jiān)護人。德語中恰當?shù)乇环Q為司法殺人（justizmord），是法律上死有余辜的大罪。他所犯的事在強行迫使他從法的正道駛向不法的邪道的君主、官吏及其法官之上，相反地又平添了2倍、3倍的壓力。那么，他如何成為那樣的人呢？不是別的，對于最終要戰(zhàn)勝他的所有敵人，依靠道德上崇高優(yōu)越的品性，即對法的高度尊重，對法之神圣的信念，健全的無絲毫虛偽的法感情的活力，使他成為那樣的人。自己與宇宙及神溶為一體，他從容地跟隨于行刑富之后。盡管現(xiàn)實表明當時的無法無天寡廉鮮恥已到是可忍孰不可忍的程度，但就象這個男子漢主動選擇的那樣，當局違背護送和恩赦的承諾，這樣他被送上了斷頭臺。為了這個理念，他罄其所有，即自己的家庭幸福、名聲、全部財產(chǎn)、生命，他不是為盲目的破壞而進行斗爭，而是將斗爭矛頭指向有罪的人以及負有犯罪責任的所有的人。他不會成為卡爾?摩爾那樣的強盜殺人之徒，卡爾?摩爾“為了讓天、大地、海與髯狗對陣，吹響了回響大自然的叛逆之笛”，由于法感情被侵害而向全人類宣戰(zhàn)。他從腐敗的審判官手中奪回沾滿污垢的寶劍，舉國上下