【正文】 應(yīng)該說，國(guó)家對(duì)實(shí)施債轉(zhuǎn)股的條件是比較嚴(yán)格的，但在實(shí)際操作中已出現(xiàn)了異化，極易出現(xiàn)具備條件的企業(yè)不愿實(shí)施債轉(zhuǎn)股，而不具備條件的企業(yè)卻偏偏要急于進(jìn)入債轉(zhuǎn)股行列的現(xiàn)象。同時(shí)由于企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的好壞直接影響到上級(jí) ① 李健男 .金融資產(chǎn)管理公司法律問題 比較研究 [M].北京 :中國(guó)金融出版社 ,. ② 周天勇 .債轉(zhuǎn)股的流程機(jī)理與運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn) [J].經(jīng)濟(jì)研究 ,2020，（ 1）： 24. 第三章 我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司運(yùn)行的法律機(jī)制 21 政府對(duì)下級(jí)政府的考核，影響到地方稅收的增長(zhǎng)和地方經(jīng)濟(jì)指標(biāo)的優(yōu)劣狀況，地方政府往往會(huì)為債務(wù)企業(yè)提供種種支持?！?② 具體的講，金融資產(chǎn)管理公司通過債轉(zhuǎn)股處置不良資產(chǎn)的過程中可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)至少包含以下幾點(diǎn)： 債轉(zhuǎn)股的進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)，即選擇和決定債轉(zhuǎn)股目標(biāo)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn) 首先，由于信息不對(duì)稱，金融資產(chǎn)管理公司往往處于不利地位。 ① 更有學(xué)者指出：“債轉(zhuǎn)股，實(shí)際是國(guó)家有關(guān)部門、銀行、金融資產(chǎn)管理公司與各類企業(yè)和地方政府之間的一次大博弈。 在債轉(zhuǎn)股的全過程中，涉及眾多的主體，包 括銀行、企業(yè)、金融資產(chǎn)管理公司、中央政府、財(cái)政部、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委（現(xiàn) 為商務(wù)部）、中國(guó)人民銀行、地方政府等，由于 這些主體相互獨(dú)立，必然存在彼此之間的利益分歧甚至沖突。 （二）債轉(zhuǎn)股存在的風(fēng)險(xiǎn) 從實(shí)踐來看，債轉(zhuǎn)股雖然表現(xiàn)出一些優(yōu)點(diǎn)，但也暴露出許多問題，包括：債轉(zhuǎn)股并不能從根本上解決國(guó)有企業(yè)內(nèi)部的 深層次矛盾和問題。無論是債權(quán)人還是債務(wù)人、債務(wù)人股東，均不享有要求他方將債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)的當(dāng)然權(quán)利，當(dāng)他方提出債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)的要求時(shí)，也不承擔(dān)必須將債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)的當(dāng)然義務(wù)。從債轉(zhuǎn)股時(shí)債的存在狀況來看，也可能雙方債的標(biāo)的種類不是相同的，但只要經(jīng)過雙方的協(xié)商同意，也滿足抵銷的條件，于是，原債權(quán)人以其對(duì)原債務(wù)人企業(yè)直接享有的債權(quán)與原債務(wù)人企業(yè)收取出資標(biāo)的的權(quán)利相抵銷，從而使雙方這一對(duì)債權(quán)歸于消滅。債轉(zhuǎn)股法律關(guān)系中存在兩個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系：第一，原債權(quán)人對(duì)債務(wù)人企業(yè)享有債權(quán)，該企業(yè)對(duì)原債權(quán)人負(fù)有債務(wù)；第二，原債權(quán)人因認(rèn)購(gòu)該企業(yè)的股份而對(duì)企業(yè)負(fù)有出資義務(wù)，企業(yè)對(duì)原債權(quán)人享有取得出資的權(quán)利。債轉(zhuǎn)股中的債絕大多數(shù)是合同之債，而合同之債是一種意定之債，它的形成是雙方意思表示一致、意思自治的結(jié)果。 ④ 股權(quán)的產(chǎn)生和債權(quán)的消滅發(fā)生的時(shí)間相互銜接并互為因果關(guān)系。 ③ 債權(quán)的消滅。 ② 股權(quán)的產(chǎn)生。 ① 債轉(zhuǎn)股的 基本法律關(guān)系包括債權(quán)的消滅和股權(quán)的產(chǎn)生兩個(gè)法律關(guān)系和過程，它們分別在不同的當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或終止某種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并具有以下特點(diǎn)： 法律關(guān)系的當(dāng)事人僅限于債權(quán)人、債務(wù)人、債務(wù)人股東。一方面，各級(jí)政府在推薦債轉(zhuǎn)股企業(yè)、債轉(zhuǎn)股談判 方面具有相當(dāng)?shù)挠绊懥Γ承┎划?dāng)影響?！稐l例》第 18 條規(guī)定，債轉(zhuǎn)股方案和協(xié)議由國(guó)家經(jīng)貿(mào)委會(huì)同財(cái)政部、中國(guó)人民銀行審核，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后實(shí)施。第三，債轉(zhuǎn)股方案和協(xié)議必須報(bào)國(guó)務(wù)院批 ① 劉定華 .金融法專題研究 [M].北京 :北京大學(xué)出版社 ,. ② 同上，第 175 頁(yè)。金融資產(chǎn)管理公司的獨(dú)立評(píng)審權(quán)是否 包含有否決國(guó)家經(jīng)貿(mào)委推薦企業(yè)的權(quán)利，《條例》未予明確。第二，債轉(zhuǎn)股的組織、指導(dǎo)和協(xié)調(diào)者為原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委，債轉(zhuǎn)股企業(yè)的范圍也由原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委確定。 1999 年 7月，國(guó)務(wù)院又批轉(zhuǎn)了原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委（現(xiàn)為商務(wù)部）和中國(guó)人民銀行《關(guān)于實(shí)施債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)若干問題的意見》，作為操作債轉(zhuǎn)股的政策依據(jù)。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，債轉(zhuǎn)股的推動(dòng)者和發(fā)起者是執(zhí)政黨和中央政府。從上述含義我們可以了解的是：我國(guó)目前轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)的債權(quán)，是國(guó)有銀行對(duì)國(guó)有企業(yè)發(fā)放貸款所形成但已轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司的債權(quán)；由上述債權(quán)轉(zhuǎn)變成的股權(quán)，是金融資產(chǎn)管理公司持有的由負(fù)債國(guó)有企業(yè)改建或者重組成的股份有限公司的股份；債轉(zhuǎn)股之后，企業(yè)的負(fù)債變成自己的資本金。債轉(zhuǎn)股的第三層含義：銀行對(duì)負(fù)債企業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)金融資產(chǎn)管理公司的債權(quán)，簡(jiǎn)稱債轉(zhuǎn)債。債轉(zhuǎn)股第二層含義：金融資產(chǎn)管理公司債權(quán)變股權(quán)，簡(jiǎn)稱狹義債轉(zhuǎn)股。債轉(zhuǎn)股的第一層含義：負(fù)債國(guó)有企業(yè)的債務(wù)變資本，簡(jiǎn)稱債轉(zhuǎn)資。它不是將企業(yè)債務(wù)轉(zhuǎn)為國(guó)家資本金，更不是將企業(yè)債務(wù)一筆勾銷，而是將原來 銀行與企業(yè)間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，轉(zhuǎn)變?yōu)榻鹑谫Y產(chǎn)管理公司與企業(yè)間的持股與被持股的關(guān)系，由原本的還本付息轉(zhuǎn)變?yōu)榘垂煞旨t。債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，一般是指?jìng)鶛?quán)人擁有的對(duì)欠債公司的債權(quán)通 ① 石召奎 .中國(guó) AMC 探源 [M].北京 :中國(guó)計(jì)劃出版社 ,. ② 楊凱生，主編 .金融資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)處置實(shí)務(wù) [M].北京 :中國(guó)金融出版社 ,. ③ 李健男 .金融資產(chǎn)管理公司法律問題比較研究 [M].北京 :中國(guó)金融出版社 ,. 我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司運(yùn)作的法律機(jī)制研究 18 過價(jià)值轉(zhuǎn)換而成為對(duì)債務(wù)公司的股權(quán)。 ③ 我國(guó) 的金融資產(chǎn)管理公司主要采用了債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)證券化、以及不良資產(chǎn) 出售的方式進(jìn)行，本節(jié)將對(duì)這些方式進(jìn)行詳細(xì)闡述。 ② 根據(jù)《條例》規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍，我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司可以從事追償債務(wù)，資產(chǎn)租賃、轉(zhuǎn)讓、重組，債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，資產(chǎn)管理范圍內(nèi)公司的上市推薦和債券、股票承銷 ，發(fā)行債券，向金融機(jī)構(gòu)借款等與資產(chǎn)處置直接相關(guān)的業(yè)務(wù)。 第三節(jié) 我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司對(duì)銀行不良資產(chǎn)的 處置模式、存在問題及 法律 對(duì)策 資產(chǎn)處置是金融資產(chǎn)管理公司的核心業(yè)務(wù)，也是金融資產(chǎn)管理公司實(shí)現(xiàn)最大限度保全資產(chǎn)、減少損失這一主要經(jīng)營(yíng)目標(biāo)的基 本手段。 ① 這種方式不僅可以克服上述弊端，也是實(shí)現(xiàn)金融資產(chǎn)管理公司未來市場(chǎng)化運(yùn)作的必然要求。 ③ 同上。 ③ 鑒于按賬面價(jià)值收購(gòu)銀行不良資產(chǎn)存在以上弊端，因此，筆者主張， 立法應(yīng)該明確 按照不良資產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)值來收購(gòu)不良資產(chǎn)。其次，使金融資產(chǎn)管理公司失去了衡量工作業(yè)績(jī)的標(biāo)準(zhǔn)，從而也就部分失去了建立激勵(lì)和處罰機(jī)制的客觀基礎(chǔ)。但是，這種定價(jià)的弊端也是顯而易見的。如前所述，我國(guó)由于經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌，舊體制的影響，信貸資金財(cái)政化，政府的不適當(dāng)干預(yù)，信用環(huán)境差，形成 了四大國(guó)有商業(yè)銀行的巨額不良資產(chǎn)，因此由政府來給予一定的補(bǔ)貼也在 情理之 中。由于我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司的資本是由財(cái)政部核撥，因此，這就相當(dāng)于政府給予了四大國(guó)有商業(yè)銀行財(cái)政補(bǔ)貼。根據(jù)《條例》第 12 條的規(guī)定，在國(guó)務(wù)院確定的額度內(nèi)，金融資產(chǎn)管理公司按照賬 面價(jià)值收購(gòu)有關(guān)貸款本金和相對(duì)應(yīng)的計(jì)入損益的應(yīng)收未收利息；對(duì)未計(jì)入損益的應(yīng)收未收利息，實(shí)行無償劃轉(zhuǎn)。其優(yōu)點(diǎn)在于充分體現(xiàn)市場(chǎng)原則，不足之處是逐筆評(píng)定不良貸款價(jià)格的工作量較大。這也符合等價(jià)交換這一合同法的基本原則以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求。國(guó)外金融資產(chǎn)管理公司確定不良資產(chǎn)購(gòu)買價(jià)格的基本原則和方式是，通過評(píng)估確定不良貸款的市場(chǎng)價(jià)值，折價(jià)購(gòu)買。”由此可見，我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司取得銀行不良資產(chǎn)的方式僅限于購(gòu)買商業(yè)銀行不良貸款。 ④ ① 魏建 ,張虹 .論金融不良資產(chǎn)的清算 [M].北京 :經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社 ,. ② DAVID, WOO. Two Approaches to Resolving Nonperforming Assets During Financial Crises[R]. IMF Working Paper,WP\00\ .金融資產(chǎn)管理公司法律問題比較研究 [M].北京 :中國(guó)金融出版社 ,. ③ 石召奎 .中 國(guó) AMC 探源 [M].北京 :中國(guó)計(jì)劃出版社 ,. ④ 李健男 .金融資產(chǎn)管理公司法律問題比較研究 [M].北京 :中國(guó)金融出版社 ,. 我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司運(yùn)作的法律機(jī)制研究 16 縱觀各國(guó)的實(shí)踐，金融資產(chǎn)管理公司取得銀行不良資產(chǎn)的 主要 方式有三：整體接收、購(gòu)買及信托。 第二節(jié) 我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司對(duì)銀行不良資產(chǎn)的 取得模式、存在問題及 法律 對(duì)策 金融資產(chǎn)管理公司是處置銀行不良資產(chǎn)的專門機(jī)構(gòu)，其處置不良資產(chǎn)的前提是不良資產(chǎn)必須從銀行轉(zhuǎn)移到金融資產(chǎn)管理公司。 ② 維持銀行體系的穩(wěn)定，防止人們對(duì)有問題銀行采取預(yù)防性擠兌的惡性循環(huán)發(fā)生，增強(qiáng)“好銀行”的透明度和人們的心理預(yù)期，從而使“好銀行”能夠繼續(xù)正常運(yùn)作。由于集中了對(duì)單個(gè)債務(wù)人的多項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，金融資產(chǎn)管理公司在與債務(wù)人談判時(shí)就比只享有單一請(qǐng)求權(quán)者處于更有利的地位。同時(shí)，不良資產(chǎn)的集中也方便對(duì)不良資產(chǎn)實(shí)施資產(chǎn)證券化。 第三章 我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司運(yùn)行的法律機(jī)制 15 以提高資產(chǎn)回收的效率并增強(qiáng)資產(chǎn)的可銷售性。 規(guī)模經(jīng)濟(jì)。不良貸款從原銀行分離出來之后 ,就有可能采取更有效的措施（有時(shí)還可能是更嚴(yán)厲的措施 ）來加強(qiáng)對(duì)這些貸款的管理。當(dāng)銀行需要從資本市場(chǎng)籌集資本時(shí)，這一點(diǎn)就顯得尤為重要。 便利評(píng)估資產(chǎn)價(jià)值。而金融資產(chǎn)管理公司的管理層則可以專心于銀行不良資產(chǎn)的處置。 ③ 同時(shí)，“好 /壞銀行”模式至少包括以下幾點(diǎn)優(yōu)勢(shì)： 分工。 ② 另一方面，銀行不良資產(chǎn)的積聚超過一定程度，銀行自身無力承受，而銀行的破產(chǎn)又會(huì)對(duì)金融系統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)體系造成嚴(yán)重影響，進(jìn)而影響政治和社會(huì)穩(wěn)定。同時(shí)，存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)也無力處置洶涌而來的巨額不良資產(chǎn)。 ① 各個(gè)國(guó)家對(duì)這種模式的偏好決不是偶然的，也不是對(duì)別國(guó)模式的簡(jiǎn)單模仿，而在于這種模式適應(yīng)了大多數(shù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)金融的客觀形勢(shì)，同時(shí)也在于這種模式內(nèi)在的優(yōu)越性。 確定資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條款及母行為不良資產(chǎn)提供擔(dān)保的必要性。一般說來，不良資產(chǎn)的價(jià)值主要取決于兩方面的因素：一是評(píng)估 公司預(yù)測(cè)資產(chǎn)近期出售變現(xiàn)的價(jià)值，或資產(chǎn)未來可產(chǎn)生的預(yù)期凈現(xiàn)金流；二是由資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)所決定的折現(xiàn)因子。 估算不良資產(chǎn)的公平市價(jià)。它不得涉足一般性銀行業(yè)務(wù)，而僅限于從相關(guān)銀行收購(gòu)特定的資產(chǎn)，并在有限的存續(xù)期內(nèi)實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的回收和變現(xiàn)。 所謂“好 /壞銀行模式，就是將母銀行的不良資產(chǎn)按照公平市價(jià)，連同已分配的儲(chǔ)備一并轉(zhuǎn)讓給一家獨(dú)立設(shè)立的子公司，母銀行由于轉(zhuǎn)讓了不良資產(chǎn)而成為資 產(chǎn)優(yōu)良、資本充足的“好銀行”，而子公司則由于接受了不良資產(chǎn)而成為“壞銀行”。上述問題的解決，并沒有一成不變的答案，往往取決于銀行不良資產(chǎn)的特性、一個(gè)國(guó)家現(xiàn)行的法律環(huán)境、市場(chǎng)對(duì)銀行不良資產(chǎn)的消化能力，以及債務(wù)人和不良資產(chǎn)持有者的財(cái)務(wù)能力。 ① 宋海 ,任兆璋 ， 主編 .合作 金融、金融資產(chǎn)管理公司與政策性銀行監(jiān)管 [M].廣州 :華南理工大學(xué)出版社 ,. 第三章 我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司運(yùn)行的法律機(jī)制 13 第三章 我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司運(yùn)行的法律機(jī)制 第一節(jié) 金融資產(chǎn)管理公司 的 運(yùn)行模式 關(guān)于銀行不良資產(chǎn)的處置，需要解決以下兩個(gè)關(guān)鍵 性 問題：第一，不良資產(chǎn)放在何處處置，即對(duì)于銀行不良資產(chǎn)，是仍將其保留在銀行的資產(chǎn)負(fù)債表上由銀行自身通過資產(chǎn)保全和核銷呆賬準(zhǔn)備金等方式逐步消化，還是將其從銀行的資產(chǎn)負(fù)債表中剝離出來，交由專門機(jī)構(gòu)通過專業(yè)化運(yùn)作加以處置。金融資產(chǎn)管理公司的運(yùn)作帶有明顯的行政色彩，從不良資產(chǎn)的收購(gòu)規(guī)模、收購(gòu)時(shí)間、收購(gòu)方式、收購(gòu)價(jià)格，到債轉(zhuǎn)股時(shí)的轉(zhuǎn)股對(duì)象、轉(zhuǎn)股規(guī)模、轉(zhuǎn)股時(shí)間，再到資產(chǎn)處置時(shí)的處置政策、處置程序等，都不是金融資產(chǎn)管理公司自主決定的，而是國(guó)家通過行政指令的方式規(guī)定的，這與其他企業(yè)運(yùn)作要我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司運(yùn)作的法律機(jī)制研究 12 求政企分開 、自主經(jīng)營(yíng)是不同的。同時(shí)也說明，金融資產(chǎn)管理公司只能由國(guó)家出資，因?yàn)槌藝?guó)家基于某種特定的目的外，任何投資主體都不會(huì)把錢投向一個(gè)必然虧損的“項(xiàng)目”。 （ 3）經(jīng)營(yíng)目標(biāo)。 （ 2）肩負(fù)使命。 金融資產(chǎn)管理公司與傳統(tǒng)意義上的公司的不同之處主要 體現(xiàn)在 以下幾個(gè)方面： （ 1）產(chǎn)生背景。因此我們認(rèn)為，我國(guó)的金融資產(chǎn)管理公司性質(zhì)上屬于國(guó)有獨(dú)資公司。單就注資形式來看 ，我國(guó)金融資 產(chǎn)管理公司由政府單獨(dú)注資成立， 所以它的股東具有唯一性，即國(guó)家。 再次，我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司具有特殊的國(guó)有獨(dú)資公司的性質(zhì)。 ③ 彭真明 .金融資產(chǎn)管理公司立法若干問題思考 [J].華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版） ,2020，（ 4）： 52. ④ 馮果 ,羅小祥 .我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司運(yùn)作的法律分析 [J].現(xiàn)代法學(xué) ,2020，（ 6）： 43. 第二章 我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司組建的法律機(jī)制 11 該企業(yè)的股權(quán)，即其身份由債權(quán)人變?yōu)楣蓶|，并在條件成熟時(shí)退出。這主要是針對(duì)我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司的債轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)而言。因此，我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司實(shí)際上承擔(dān)了投資銀行的功能，其業(yè)務(wù)范圍極為廣泛，不僅包括直接參與企業(yè)投資，實(shí)行債轉(zhuǎn)股，還包括資產(chǎn)置換、轉(zhuǎn)讓與銷售、發(fā)行債券、資產(chǎn)證券化以及債券 股票承銷等業(yè)務(wù)。 投資性 從某種意義上講，我國(guó)之所以成立金融資產(chǎn)管理公司是為了規(guī)避 1995 年《商業(yè)銀行法》禁止銀行向企業(yè)投資的規(guī)定。不過，值得注意的是，雖然我國(guó)組建的金融資 產(chǎn)管理公司具有明顯的政策性，但它不是為了彌補(bǔ)市場(chǎng)的缺陷而產(chǎn)生，而是為了糾正既往制度的失誤。但這種經(jīng)營(yíng)目標(biāo)并不以營(yíng)利為唯一出發(fā)點(diǎn)，其核心任務(wù)在于推進(jìn)國(guó)企改革，改善我國(guó)銀行資產(chǎn)狀況，防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn)。 ② 我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司又是一種特殊的金融企業(yè) ，與一般的金融企業(yè)相比，其