【正文】 。 ? 二、權(quán)利濫用的要件： ? 其一，主觀標(biāo)準(zhǔn)，即行使權(quán)利時(shí)有故意濫用權(quán)利的惡意的，才視為權(quán)利濫用。 9月恒生公司起訴王洪和 《 生活時(shí)報(bào) 》 、 《 微電腦世界周刊 》 侵犯名譽(yù)權(quán)，索賠 240萬元。短短的時(shí)間內(nèi)，有數(shù)千人瀏覽。 7月消費(fèi)者協(xié)會(huì)通知王洪恒生同意修理，但王洪與恒生聯(lián)系時(shí)被告知必須先道歉。 ? 注意： ? ？ ? ？ ? 禁止權(quán)利濫用原則 ? 1997年 8月 1日王洪以其所在公司的名義購買一臺(tái)恒生筆記本電腦， 1998年 4月發(fā)現(xiàn)該電腦有故障，送修時(shí)恒生公司告知王洪須支付 7300元修理費(fèi)，雙方就售后服務(wù)發(fā)生爭執(zhí)。 ? (4)法律行為的動(dòng)機(jī)、目的。 ? (2)法律行為的內(nèi)容。中鐵公司以張耀華至今未付余款為由訴至山東省日照市東港區(qū)人民法院，請求解除購房協(xié)議。當(dāng)日，張耀華付款 84670元，余款至今未付。經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，原則同意將中鐵公司申請的建房納入集資合作建房管理，按建設(shè)成本價(jià)出售給該工程公司內(nèi)部職工。 ” ? 公共秩序是指國家社會(huì)存在和發(fā)展所必要的一般秩序，包括政治秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、生活秩序等； ? 善良風(fēng)俗是指社會(huì)國家存在和發(fā)展所必要的一般道德，其中主要表現(xiàn)為生活倫理、商業(yè)交往等方面的公認(rèn)道德規(guī)范。 公序良俗原則 ? 公序者，公共秩序之謂也；良俗者，善良風(fēng)俗之謂也。一審判決后，張學(xué)英不服一審駁回訴訟請求的判決，于2021年 11日向四川省瀘州市中級法院提起上訴。 ? 四川省瀘州市納溪區(qū)法院于 2021年 4月 25日受理原告愛姑訴被告蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案后，依法組成合議庭，于 5月 17日、 5月 22日兩次公開開庭進(jìn)行了審理。稱黃永彬?qū)?6萬元的遺產(chǎn)贈(zèng)與她。同年 4月22日，黃永彬因病去逝。黃永彬于 2021年 4月 18日立下書面遺囑，將其所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區(qū)新馬路 6－ 2－ 8的房產(chǎn)所獲款的一半 4萬元及自己所用的手機(jī)一部，總額 6萬元的財(cái)產(chǎn)用遺贈(zèng)的方式贈(zèng)與張學(xué)英所有。 ? （一）指導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)的準(zhǔn)則 ? （二）解釋法律的標(biāo)準(zhǔn) ? （三）填補(bǔ)法律漏洞 ? ，黃永彬與張學(xué)英相識后，二人便一直在外租房公開同居生活。 ? ? （ 1）人是有理性的 ? （ 2）人必須自治 ? （ 3）人可以憑借其理性而在合作秩序中實(shí)現(xiàn)自治 ? ? (1)自我決定 ? (2)約定優(yōu)先 ? (3)自己責(zé)任 ? ? 合同法 ? 婚姻法 ? 物權(quán)法 ? 侵權(quán)法 （四）誠實(shí)信用原則 ? 《 民法通則 》 第 4條的規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則。 ? (3)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對等。據(jù)交 ? 警部門介紹，參照以往的司法實(shí)踐，城鄉(xiāng)居民多是 “ 同命不同價(jià) ” ，城鎮(zhèn)居民按城鎮(zhèn)人均收入計(jì)算，農(nóng)村居民按農(nóng)村人均收入計(jì)算。經(jīng)交警認(rèn)定，丘某負(fù)事故全責(zé)。 ? 8月 5日 19時(shí)左右，丘某駕駛未參保的無牌號輪胎式裝載機(jī)，自上海駛往浙江。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。 ? (2)民事主體平等地受法律保護(hù)。因此，原告將被告成都某快餐店起訴到法院，請求被告返還多收的人民幣 6元，向原告賠禮道歉。三原告每人交納了 18元消費(fèi)后，認(rèn)為被告 “ 每位 18元 。米以下兒童 9元 。被告店門口的燈箱廣告中宣稱 :每位 18元 。 ” ? (1)民事主體的權(quán)利能力一律平等。 ? 由于現(xiàn)行法律的不健全，有些類型的案件存在無法津規(guī)定即存在法律漏洞的情形，對于這種情況，筆者認(rèn)為如果能夠以類推適用等漏洞補(bǔ)充方法予以補(bǔ)充，則應(yīng)以類推適用等方法補(bǔ)充法律漏洞，不得適用誠信原則。該縣法院認(rèn)定原、被告間形成了社會(huì)募捐法律關(guān)系，被告違背了捐贈(zèng)人的意愿，將捐款挪作他用，違背了 《 民法通則 》 第四條誠實(shí)信用原則，實(shí)屬不當(dāng)，因此判決予以返還。該縣教育局以少年的名義向社會(huì)發(fā)出了募捐信，籌得善款 4萬余元，但僅支付給少年 1萬余元，剩余 3萬，捐給了另外一名白血病患者，而該少年急需資金救助。 ? ? 一是作為立法準(zhǔn)則的功能 ? 二是作為司法準(zhǔn)則的功能 ? 三是作為行為準(zhǔn)則的功能 ? ? 第一，應(yīng)該優(yōu)先適用法律規(guī)定，即法律規(guī)則窮盡原則。 ? 假設(shè)承運(yùn)人和旅客約定 ,即使是由于旅客自身的重大過失導(dǎo)致旅客遭受人身傷亡 ,承運(yùn)人仍然要承擔(dān)賠償責(zé)任。這個(gè)約定有效沒效？ ? 《 合同法 》 第 167 條第 1 款規(guī)定 ,分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部價(jià)款的五分之一的 ,出賣人可以要求買受人支付全部價(jià)款或者解除合同。 ? 在一個(gè)商事買賣合同中，雙方當(dāng)事人約定，出賣人僅在自己有故意或重大過失的情況下，才對物存在有瑕疵對買受人承擔(dān)違約責(zé)任。 ? 《 合同法 》 第 9章規(guī)定的買賣合同，既調(diào)整商事買賣合同，又調(diào)整民事買賣合同。 ? 在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行完畢后，轉(zhuǎn)讓方以轉(zhuǎn)讓時(shí)未達(dá)到開發(fā)投資總額 25％為由主張合同無效，意圖獲得土地升值的利益。 ? 證券法第一百二十二條：設(shè)立證券公司必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)的規(guī)定則屬于效力性規(guī)定。 ? 《 民用爆炸物安全管理?xiàng)l例 》 第二十七條規(guī)定，運(yùn)輸民用爆炸物品的，應(yīng)當(dāng)憑 《 民用爆炸物品運(yùn)輸許可證 》 ，按照許可的品種、數(shù)量運(yùn)輸。 ? 第三，法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，則該規(guī)范就不屬于效力性規(guī)范，而是管理性規(guī)范。 ” ? 區(qū)分效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)是： ? 第一，法律、法規(guī)明確規(guī)定違強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)定。 ? “ 這份合同從開始就是無效的。 “ 合同一直很順利地履行到了去年 8月 ” ，徐女士稱此后貿(mào)易公司開始拖欠房租，并于去年 11月提出退房要求。 ? 所謂管理性規(guī)范或取締性規(guī)范，指法律及行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效或者不成立，而且違反此類規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效也并不損害國家或者社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益的規(guī)范。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。 ? 第三十九條 商業(yè)銀行貸款 ,應(yīng)當(dāng)遵守下列資產(chǎn)負(fù)債比例管理的規(guī)定 : ? (一 )資本充足率不得低于百分之八； ? (二 )貸款余額與存款余額的比例不得超過百分之七十五； ? (三 )流動(dòng)性資產(chǎn)余額與流動(dòng)性負(fù)債余額的比例不得低于百分之二十五； ? (四 )對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過百分之十； ? (五 )國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對資產(chǎn)負(fù)債比例管理的其他規(guī)定。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。而強(qiáng)制性規(guī)定又包括管理性規(guī)范和效力性規(guī)范。如果違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章將導(dǎo)致?lián)p害社會(huì)公共利益，則可以根據(jù)合同法第五十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以損害公共利益為由確認(rèn)合同無效。鼓勵(lì)交易是合同法的重要精神，要謹(jǐn)慎地認(rèn)定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應(yīng)產(chǎn)生阻礙合法交易的后果。 ? 最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會(huì)議上的講話 ? 三、當(dāng)前民商事審判工作應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)法律適用問題。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。 ? 最高人民法院印發(fā) 《 關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見 》 的通知 ? 五、正確適用強(qiáng)制性規(guī)定，穩(wěn)妥認(rèn)定民商事合同效力 ? 1正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項(xiàng)中的 “ 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 ” ，關(guān)系到民商事合同的效力維護(hù)以及市場交易的安全和穩(wěn)定。 ? 案例 5：甲乙簽訂建設(shè)工程合同， 2年后完工，主管部門和質(zhì)檢部門鑒定優(yōu)質(zhì)工程，但是甲拒絕支付工程款，因?yàn)橐也痪邆浣ㄖY質(zhì)。 ? 授權(quán)第三人規(guī)范 ? ? 授權(quán)第三人規(guī)范，是指對交易關(guān)系的當(dāng)事人與交易關(guān)系以外特定第三人之間的利益去進(jìn)行法律的調(diào)整的規(guī)范。 ? （ 2）既發(fā)揮行為規(guī)范的作用，又具有裁判規(guī)范的功能的倡導(dǎo)性規(guī)范。 ? ? 所謂反對解釋 , 是指依照法律條文所定結(jié)果 , 以推論其反面的結(jié)果。 ? 《 合同法 》 第 10條第 2款的規(guī)定，法律、法規(guī)規(guī)定合同采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 倡導(dǎo)性規(guī)范 ? ： ? 倡導(dǎo)性規(guī)范是提倡和誘導(dǎo)當(dāng)事人采用特定行為模式的法律規(guī)范。 ? 案例 3： A將房屋口頭租與 B 一年， 3個(gè)月后， A主張， 6個(gè)月以上的定期租賃應(yīng)采用書面形式，口頭的無效。如 《 合同法 》 第20條第 3項(xiàng)規(guī)定 “ 承諾期限屆滿 ,受要約人未作出承諾 ” 的 ,要約失效 。該條規(guī)定所對應(yīng)的法律規(guī)范即包括解釋性的任意性規(guī)范。 ? 所謂形式的識別方法 ,是指一旦某法條標(biāo)示當(dāng)事人 “ 約定不明確的 ” ,應(yīng)當(dāng)如何處理 ,該法條或者該法條結(jié)合其他法條所對應(yīng)的法律規(guī)范即屬于解釋性的任意性規(guī)范。 《 合同法 》 上有大量法律條文 ,沒有在條文中強(qiáng)調(diào) “ 當(dāng)事人另有約定的除外 ” 抑或 “ 當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外 ” ? 在我國 《 合同法 》 上有不少的法律條文明確規(guī)定 “ 當(dāng)事人另有約定的除外 ” 抑或 “ 當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外 ” 。 ? 首先是形式的識別方法。 （六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。 （四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 （二）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。 ? 第六十一條合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。 ? （ 1）補(bǔ)充性的任意性規(guī)范 ,又稱補(bǔ)充性規(guī)范 ,是在當(dāng)事人未就相關(guān)事項(xiàng)作出自主決定時(shí) ,替代當(dāng)事人自主決定的任意性規(guī)范 ,是當(dāng)事人得經(jīng)由特別約定而排除該項(xiàng)法律規(guī)范適用的規(guī)范。 ? 如果 八分之一？如果三分之一？ ? 一、任意性規(guī)范 ? ： ? 任意性規(guī)范 ,即適用與否由當(dāng)事人自行選擇的規(guī)范。 5日簽訂，但 6日交付。但 5日簽字后當(dāng)晚倉庫發(fā)生火宅，貨物全損，損失誰來承擔(dān)？ ? 《 合同法 》 ? 第一百四十二條 標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。 ? ? (三 )民法是實(shí)體法 ? 五、民法規(guī)范的具體類型（規(guī)范群） ? 案例 1：雙方約定甲乙雙方貨物自合同雙方簽訂之日起所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。 (2)兩種爭議在法律事實(shí)上具有關(guān)聯(lián)性。 ? 民行交叉案件是指民事爭議與行政爭議相互交叉、牽連，相互影響、作用的案件，即兩種爭議在法律事實(shí)上具有關(guān)聯(lián)性，在處理結(jié)果上互為因果或者互為前提條件。 ? 《 最高人民法院關(guān)于執(zhí)行 〈 中華人民共和國行政訴訟法 〉 若干問題的解釋 》 第 61條規(guī)定 :“被告對平等主體之間民事爭議所做的裁決違法 ,民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的 ,人民法院可以一并審理。在民事訴訟的過程中 ,影視公司于 1993年 12月向山陽區(qū)人民法院提起行政訴訟 ,要求撤銷 12161號及 37121號 《 房屋所有權(quán)證 》 。 1993年 4月 29日 ,供銷公司在未通知影視公司的情況下 ,將 3間房屋以 3. 9萬的價(jià)格賣與高永善 ,高永善于當(dāng)天在焦作市房產(chǎn)管理局領(lǐng)取了 37121號 《 房屋所有權(quán)證 》 。 ? ? 1992年 12月 ,供銷公司采用涂改紡織局購房收據(jù)的記賬聯(lián) ,在交款單位 “ 市紡織局 ” 后面用鉛筆添加了 “ (供銷經(jīng)理部 )”,到原房屋出售方騙取房屋買賣契約 ,背著紡織工業(yè)局和影視器材公司 ,向焦作市房產(chǎn)管理局申請頒發(fā)房屋所有權(quán)證。 1984年 10月 ,紡織工業(yè)局設(shè)立焦作市紡織實(shí)業(yè)公司 (后更名為 “ 焦作市影視器材公司 ” ,簡稱 “ 影視公司 ” ),將房屋移交影視公司使用 ,供銷公司與影視公司在紡織工業(yè)局的主持下簽訂了移協(xié)議 ,并于 1988年 12月 25日簽訂了 《 房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議書 》 ,由影視公司給紡織工業(yè)局 3萬元 ,取得該房屋所有權(quán)。 ? 1．所有權(quán)之限制 ? 2．契約自由之限制 ? 3．無過錯(cuò)責(zé)任原則之確立 四、民法的性質(zhì) ? (一 )民法是市民社會(huì)的法 ? (二 )民法是私法 ? 公法私法的標(biāo)準(zhǔn) 其一，利益說 ? 其二，意思說 ? 其三，主體說 ? 公法私法化 ? 私法公法化