【正文】 謝謝。本人 同意后一種意見。 對于此案，一種意見認(rèn)為，結(jié)算報告中的結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該結(jié)算報 告不是雙方約定的竣工結(jié)算文件，因此發(fā)包方?jīng)]有義務(wù)對該文件進(jìn)行回復(fù)，因此承包方以此要求付款沒有法律依據(jù)；另一種意見認(rèn)為，基于建設(shè)工程施工合同履行的特殊性，雙方約定該條款的目的是要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)結(jié)束審價，履行合同約定的支付工程款的義務(wù)，平衡雙方利益。在該合同履行過程中，承包方未按雙方約定標(biāo)準(zhǔn) 計算工程價款，而是按 照其他方法 計算工程款，發(fā)包方收到該結(jié)算文件后，認(rèn)為該文件不是按雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)計算，未予答復(fù)。 五、 關(guān)于合同價款 結(jié)算 的約定 按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條的規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在 約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。一方面， 這個條款即使有這種設(shè)計依然是變更法律規(guī)定的法定抵押權(quán)，依然是無效條款。 在司法實(shí)踐中，為避免承包人放棄對工程的優(yōu)先受償權(quán)成為無效條款，有的約定附條件的放棄優(yōu)先受償權(quán)條款，即在發(fā)包人在已經(jīng)支付給承包人建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用后，承包人放棄對工程的優(yōu)先受償權(quán)。從物權(quán)的角度看，約定的抵押權(quán)在經(jīng)過登記后不會因一方承諾放棄抵押權(quán)就會使抵押不存在，至少需要 到登記部門解除抵押登記才能使該工程上的抵押權(quán)真正歸于消滅，相比之下，承包人的優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，不需要進(jìn)行登記即存在，那么其更不可能由于一方承諾放棄而歸于消滅。本人 認(rèn)為，法律作出的這條規(guī)定更多的是從保護(hù)承包人的利益，最終保障民工等承包人的雇員的生存利益考慮，而生存利益優(yōu)先的原則應(yīng)當(dāng)是人權(quán)原則的最基本要求，對其的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是最大限度的，應(yīng)當(dāng)大于其他權(quán)利，因此該權(quán)利不容許放棄，放棄也是無效的。而法定抵押權(quán)具有不同于一般抵押權(quán)的特點(diǎn)：首先，它是依法律規(guī)定而產(chǎn)生的，不需要當(dāng)事人事先約定，因此通常不需要進(jìn)行登記，符合法律規(guī)定的條件即成立；其次，它的受償順序及受償范圍也依法律規(guī)定，當(dāng)事人不能自行變更。為取得貸 款，在建設(shè)工程施工合同的補(bǔ)充協(xié)議中，開發(fā)商作為發(fā)包人就會設(shè)立要求承包人 承諾放棄優(yōu)先權(quán)的約定。 四、 建設(shè)工程 優(yōu)先受償權(quán) 放棄的法律效力問題 為解決工程欠款問題，保障社會穩(wěn)定，維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，合同法第286 條確定了工程價款的優(yōu)先受償權(quán)的法律地位， 2021 年 6 月 27 日，又出臺了 19 最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)，對建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)、效力等級及范圍、行使條件及期限等作出了進(jìn)一步的規(guī)定。本人認(rèn)為，上述情形 都有可能導(dǎo)致工程違法，但不能僅因此而認(rèn)定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是無效合同。另一方面，施工合同的履行結(jié)果如何和合同本身的效力沒有任何聯(lián)系，合同的效力只能以合同簽訂時是否違反法律規(guī)定為依據(jù)來判斷其法律效力，不能因?yàn)楹贤男羞^程而導(dǎo)致合同的效力 發(fā)生變化。 另一種意見認(rèn)為，施工合同是發(fā)包人與承包人就工程的建 筑施工簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù) 的合同，其標(biāo)的物是經(jīng)過有關(guān)政法部門批準(zhǔn)的準(zhǔn)備建設(shè)的工程項(xiàng)目。就像買賣雙方簽訂合同買賣國家文物一樣，因?yàn)楹贤瑯?biāo)的物是國家禁止的，所以合同無效。 18 這些審批程序既相互獨(dú)立又相互聯(lián)系，而且有著嚴(yán)格的先后順序，未辦理前一審批手續(xù)，則后續(xù)的審 批手續(xù)一般無法完成，而任何一個程序的審批手續(xù)沒有完成之前，當(dāng)事人就進(jìn)行了實(shí)際的開發(fā)建設(shè)，致使工程項(xiàng)目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標(biāo)的物 違法，其建設(shè)行為有可能被認(rèn)定違法，所建建筑物則是違法建筑。 三、 違法工程與建設(shè)工程施工合同的效力 某些工程在進(jìn)行建設(shè)施工發(fā)包時，其工程沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可、建設(shè)工程施工許可甚至土地使用權(quán)也不在發(fā)包方名下，該工程可能并不合法，那么在此情形下承、發(fā)包雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力如何？ 一種意見認(rèn)為，違反工程所簽訂的施工合同應(yīng)屬無效。但有些個體施工隊沒有資質(zhì)，但他們可能會成為某一個有資質(zhì)單位的項(xiàng)目部，成為該單位的一個分支機(jī)構(gòu)，并接受該有資質(zhì)企業(yè)的統(tǒng)一指揮、統(tǒng)一管理，利用公司的設(shè)備等，在該單位的授權(quán)下簽訂建設(shè)工程施工合同并履行義務(wù)，至于其內(nèi)部如何進(jìn)行利益分配是其企業(yè)內(nèi)部的管理問題，與合同 效力沒有關(guān)系。根據(jù)合同相對性原理，合同只對簽訂合同的發(fā)包人有效，對另外的委托方或合作方是沒有法律效力的。 二、 施工合同簽訂主體及其效力 目前，建設(shè)工程承包活動中，作為發(fā)包方有可能存在多種形式，如委托開發(fā)、合作開發(fā)等情形，作為承包方有的資質(zhì)不夠而采用授權(quán)等方式來借用資質(zhì)。 此例中的建設(shè)工程合同和補(bǔ)充協(xié)議的效力如何？ 17 雖然本案發(fā)包方、施工方在招投標(biāo)前進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的溝通，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，但由于后來雙方通過招投標(biāo)方式進(jìn)行招標(biāo)后中標(biāo)者即為實(shí)際施工人，根據(jù)我國理論界中合同效力補(bǔ)正的理論，該施工合同應(yīng)為有效合 同。為滿足行政機(jī)關(guān)的要求和法律的形式要求，發(fā)包方隨后進(jìn)行了公開招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)一系列的程序，實(shí)際施工方成為本項(xiàng)目的中標(biāo)人，并與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同。按照上述法律規(guī)定，在招投標(biāo)前發(fā)包方不得與施工方進(jìn)行任何有關(guān)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的談判，在通過招投標(biāo)后不得改變合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。 第五節(jié) 建設(shè)工程施工合同相關(guān)問題 分析 選擇以下幾個問題探討： 一、 施工合同的簽訂與招投標(biāo)的關(guān)系及效力 根據(jù)我國《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)標(biāo)法》及國有計委頒發(fā)的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定， 國家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國有資金投資、政府投資項(xiàng)目、國際組織如世行貸款項(xiàng)目，必須通過招投標(biāo)。質(zhì)量保修書中應(yīng)明確建設(shè)工程的質(zhì)量保修項(xiàng)目內(nèi)容及范圍、質(zhì)量保修期限、質(zhì)量保修責(zé)任、質(zhì)量保修金的支付方法等。 為減少此類爭議，可采用的做法是：除 要求承包方投保意外傷害保險外，同時要求承包方為職工、農(nóng)民工投保工傷保險，一定程度上減少了建設(shè)單位的風(fēng)險。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng) 16 的賠償責(zé)任 ?！保? 關(guān)于連帶賠償責(zé)任，根據(jù)《 民法通則》第 130 條、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第 3 條，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的依據(jù)是建設(shè)單位與加害行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，如沒有共同侵權(quán)，無須因是業(yè)主單位即承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。實(shí)行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。對于 該問題，分析如下： 一般情況下，建設(shè)單位對承包方在施工過程中造成他人損害是不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，更無法律依據(jù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 為有效約束承包方嚴(yán)格履行安全施工責(zé)任，避免發(fā)包方因安全事故等原因而使受害人通過投訴、起訴、信訪等方式向發(fā)包人主張權(quán)利，承包方應(yīng)承擔(dān)發(fā)包方因此支出的調(diào)查費(fèi)、律師費(fèi)等合理費(fèi)用，并可約定每發(fā) 生一起安全事故，發(fā)包方有權(quán)要求承包方支付合同總價款 %的違約金，可在工程款中直接扣除。 ） 十四、 安全責(zé)任 通用條款中有約定“承包方承擔(dān)施工生產(chǎn)過程中發(fā)生的安全責(zé)任” 。 （如：“承包方應(yīng)在規(guī)定時限內(nèi)通過修理、重作等補(bǔ)救措施使工程質(zhì)量合格，并應(yīng)支付工程總價款 %的違約金，如超過規(guī)定改正期限工程質(zhì)量仍未驗(yàn)收合格的，發(fā)包方有權(quán)單 方解除本合同，并要求承包方賠償相應(yīng)的損失。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程總標(biāo)價 1