【正文】 將建設(shè)工程風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)由社會(huì)的擔(dān)保機(jī)構(gòu)管理和承擔(dān)，可以使承發(fā)包商利益明確，實(shí)現(xiàn)收益與風(fēng)險(xiǎn)平衡，權(quán)利與義務(wù)并重，既維護(hù)雙方的合。目前宜采用保修保險(xiǎn)的方式。保修擔(dān)保的期限，應(yīng)當(dāng)與法定保修期限和合同約定的保修期限相一致，其金額一般不超過承包合同價(jià)的 5%。 保修擔(dān)保是為保障承包商在工 程質(zhì)量保修期間內(nèi)承擔(dān)保修責(zé)任方面做出的承諾。建立業(yè)主支付擔(dān)保制度，對(duì)于規(guī)范建筑市場(chǎng)交易行為，有效防止拖欠工程款和保障工程建設(shè)按期完成，具有重要作用。承包商依照《合同法》的規(guī)定，對(duì)業(yè)主未按合同約定支付價(jià)款的，催告在合理期限內(nèi)支付價(jià)款，逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不 宜折價(jià)、拍賣的以外，可以與業(yè)主協(xié)議將該工程折價(jià)，也可申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，對(duì)該工程的折價(jià)或者拍賣的坐優(yōu)先受償。 從我國(guó)的實(shí)際出發(fā)，承包人在取得業(yè)主提供的工程預(yù)付款時(shí)，須向業(yè)主提供預(yù)付款數(shù)額相同的銀行保函，預(yù)付款保證金可按合同價(jià)的 10%～ 30%（參考值）執(zhí)行。 建立支付擔(dān)保制。 對(duì)采用同業(yè)擔(dān)保的，須由高資質(zhì)為低資質(zhì)企業(yè)提供擔(dān)保，母公司為其全資或者控股的子公司提供擔(dān)保，但不得采用兩家企業(yè)互相擔(dān)?；蚨嗉移髽I(yè)交叉互保。 對(duì)采用履約保證金的，應(yīng)按《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)文件中要求中標(biāo)人提供履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交，中標(biāo)人不履行的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金額的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)超過部分予以賠償。一旦承包人不能履行合同義務(wù)，銀行即按合同規(guī)定的履約保證金額對(duì)業(yè)主進(jìn)行賠償，其金額為合同價(jià)的 3%～ 8%（參考值）。 建立承包 商履約擔(dān)保制。除不可抗力外，投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤回投標(biāo)文件，或者中標(biāo)后在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)不與招標(biāo)人簽訂工程合同，或者招標(biāo)文件要求提交履約擔(dān)保而在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)不提交履約擔(dān)保的，由提供擔(dān)保的銀行或者擔(dān)保公司按照擔(dān)保合同承擔(dān)賠償責(zé)任。 投標(biāo)擔(dān)?？刹捎勉y行保函、擔(dān)保公司擔(dān)保書和投標(biāo)定金擔(dān)保的方式，其具體方式由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中規(guī)定。因此，在實(shí)踐中缺乏對(duì)工程擔(dān)保或?qū)こ瘫ｋU(xiǎn)中出現(xiàn)的糾紛進(jìn)行技術(shù)鑒定和責(zé)任確認(rèn)的權(quán)威機(jī)構(gòu)，缺乏強(qiáng)制性保證。 缺乏強(qiáng)制性法律保證。 實(shí)行工程風(fēng)險(xiǎn)管理必然會(huì)增加工程成本，國(guó)家在制定工程結(jié)算時(shí)并未列入此費(fèi)用來源，客觀上造成了既無投保資金來源又無投保壓力的現(xiàn)狀。因此，推動(dòng)和發(fā)展工程風(fēng)險(xiǎn)管理咨詢公司等中介機(jī)構(gòu)，是開展工程風(fēng)險(xiǎn)管理的重要保證。 目前，我國(guó)的社會(huì)性擔(dān)保咨詢服務(wù)還沒有普及，不能為工程各方面提供相關(guān)知識(shí)。 缺乏中介代理機(jī)構(gòu)。 擔(dān)保市場(chǎng)尚未建立。表現(xiàn)為： 承包商尚未建立工程風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。因此，在現(xiàn)階段提高工程風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，加強(qiáng)工程風(fēng)險(xiǎn)管理，建立適應(yīng)國(guó)情的信用擔(dān)保制度已勢(shì)在必行。鑒于上述狀況，建立和推行建設(shè)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)信用擔(dān)保，是當(dāng)前防范工程風(fēng)險(xiǎn)的主要措施，也是健全建筑市場(chǎng)行為管理體制的重要手段。由于當(dāng)前建設(shè)工程信用、風(fēng)險(xiǎn)、擔(dān)保工作才剛剛起步，基本上還處于空白狀態(tài)，工程投標(biāo)擔(dān)保、履約、支付和保修擔(dān)保管理制度尚不完善，市場(chǎng)主體還不成熟，行為也不規(guī)范，如拖欠工程款、工期拖延、報(bào)價(jià)無序、施工企業(yè)資本金不足等。 對(duì)建設(shè)工程合同履約支付信用擔(dān)保的探討 盧保樹 建設(shè)工程信用、風(fēng)險(xiǎn)、擔(dān)保目的 我國(guó)目前正處在建設(shè)高峰期，現(xiàn)代化建筑設(shè)計(jì)多樣化、體量大、層次高、功能齊全，技術(shù)、設(shè)備、材料日新月異。 （七）設(shè)立合同糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu) 建 議由政府支持，行業(yè)學(xué)會(huì)或協(xié)會(huì)組織一批精通建設(shè)工程業(yè)務(wù)和法律的專家，組織社會(huì)性建設(shè)工程爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)，供當(dāng)事人選擇，調(diào)解工程合同爭(zhēng)議或糾紛。具體采用何種擔(dān)保方式，應(yīng)當(dāng)由擔(dān)保人與被擔(dān)保人在合同中約定。投標(biāo)擔(dān)保是投標(biāo)人向招標(biāo)人提供的擔(dān)保，保證一旦中標(biāo)，即簽約承包工程；承包商履約擔(dān)保是保證承包商按照合同約定，履行合同義務(wù)所作的承諾；業(yè)主工程支 付擔(dān)保實(shí)質(zhì)上是業(yè)主的履約擔(dān)保，應(yīng)與承包商履約擔(dān)保對(duì)等實(shí)行，保證其按合同約定向承包商支付工程款；承包商付款擔(dān)保是保證承包商向分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商等，按照合同約定支付款項(xiàng)扭傷的承諾。在許多發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)都有著比較完善的工程擔(dān)保制度，借助經(jīng)濟(jì)手段建立市場(chǎng)信用約束機(jī)制， 中國(guó)最大的管理資料庫(kù)下載 17 規(guī)范市場(chǎng)各方主體行為，使 “守信者得償酬，失信者受懲罰 ”，有效地解決合同改造等問題。 建議盡快培養(yǎng)高級(jí)合同管理人員，可與國(guó)家教育行政主管部門協(xié)商，在一些有建筑專業(yè)的大專院校，開設(shè) “建設(shè)工程合同和風(fēng)險(xiǎn)管理 ”課程，待條件成熟，進(jìn)而設(shè)立專業(yè)，培訓(xùn)這方面的學(xué)士、碩士和博士等高級(jí)專業(yè)人員。 （五）加快建立合同管 理人員職業(yè)資格制度的步伐 建議盡快建立建設(shè)同職業(yè)資格制度，施工合同管理人員，經(jīng)過嚴(yán)格的培訓(xùn)、考試合格取得從業(yè)資格后方能上崗?！督ㄔO(shè)工程施工合同示范文本》在制定過程，借鑒了 FIDIC 條款的很多優(yōu)點(diǎn)，但 FIDIC 條款有很大的局限性。針對(duì)《建設(shè)工程施工合同示范文本》存在的問題進(jìn)行適時(shí)修訂，使合同文本更加完善。如盡快出臺(tái)《工程項(xiàng)目總承包合同示范文本》、《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同示范文本》以及招標(biāo)代理、工程咨詢等合同的示范文本，逐步形 成完善的工程合同示范文本體系以規(guī)范合同管理。 （三）盡快出臺(tái)相應(yīng)的建設(shè)工程招標(biāo)文件示范文本 招標(biāo)文件是合同管理的基礎(chǔ)，目前，建設(shè)部已經(jīng)出臺(tái)了《房屋建筑和市政工程招標(biāo)文件示范文本》，還應(yīng)積極準(zhǔn)備研究、制定勘察設(shè)計(jì)、監(jiān)理、咨詢等招標(biāo)文件的示范文本，從起點(diǎn)上規(guī)范合同管理工作。根據(jù)職能分工，結(jié)合建設(shè)工程合同管 理中存在的問題，我們提出以下建議： （一）盡快出臺(tái)相應(yīng)的法律、行政法規(guī) 建議由建設(shè)部牽頭，會(huì)同國(guó)家工商行政管理部門起草《建設(shè)工程合同管理?xiàng)l例》，由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)頒發(fā)；由建設(shè)部制定《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同管理辦法》和《建設(shè)工程施工合同管理辦法》，以部令的形式發(fā)布，作為對(duì)建設(shè)工程合同監(jiān)督、管理和處理違法行為的法律依據(jù)。目前，我國(guó)還沒有這樣的調(diào)解機(jī)構(gòu)。當(dāng)然在仲裁和訴訟過程中，都可以依法進(jìn)行調(diào)解，但必須是在申請(qǐng)仲裁或向法院起訴后進(jìn)行。《合同法》第一百二十八條又規(guī)定： “當(dāng)事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭(zhēng)議 ”。但由于合同雙方當(dāng)事人不熟悉和掌握有關(guān)的法律、行政法規(guī)，承包商取得招標(biāo)文件后，又不進(jìn)行深入研究和全面的分析，沒有正確 中國(guó)最大的管理資料庫(kù)下載 16 理解招標(biāo)文件，簽定的施工合同不盡完善等等原因，工程風(fēng)險(xiǎn)及風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)較差，給合同管理造成隱患。 （五）工程風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)需要加強(qiáng) 建設(shè)工程項(xiàng)目投資大、工期長(zhǎng)，在建設(shè)過程中不可預(yù)見的因素較多，存在著諸多風(fēng)險(xiǎn)，如技術(shù)與環(huán)境方面的風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)方面的風(fēng)險(xiǎn)和合同簽訂和改造方面的風(fēng)險(xiǎn)等。但由于施工合同管理人員進(jìn)行了崗位培訓(xùn)，經(jīng)考試合格后發(fā)給崗位證書。 （四）建設(shè)工程合同管理人員的素質(zhì)有待于提高 由于合同管理是建設(shè)市場(chǎng)管理的核心工作，不論是建設(shè)單位或施工單位，施工合同管理崗位都是權(quán)其重要的關(guān)鍵崗位，施工合同管理人員必須是具有豐富的法律知識(shí)和業(yè)務(wù)知識(shí)的專業(yè)人員。僅在建設(shè)工程實(shí)施階段，目前就缺乏施工總承包、專業(yè)分包和勞務(wù)分包、招標(biāo)代理、工程咨詢等合同的示范文本 。這些現(xiàn)象致使合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保護(hù)，工程進(jìn)度、質(zhì)量和投資都難以 保證，帶來了建設(shè)市場(chǎng)的秩序的混亂，也阻礙了建設(shè)企業(yè)管理水平的提高和發(fā)展，影響了國(guó)內(nèi)的建設(shè)企業(yè)走出國(guó)門，走向國(guó)際市場(chǎng)。 目前的建設(shè)市場(chǎng)存在著重工程質(zhì)量、輕合同管理的傾向，工程發(fā)包方和承包方缺乏合同意識(shí)，既不認(rèn)真研究制訂，也不嚴(yán)格履行合同。 ”而現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)，除《刑法》內(nèi)有涉及對(duì)利用合同進(jìn)行犯罪的處罰規(guī)定外，對(duì)于由建設(shè)市場(chǎng)各方主體之間發(fā)生的合同違法行為，缺乏監(jiān)督、處理的依據(jù)。 由于《合同法》是程序法，無法依據(jù)其對(duì)建設(shè)工程合同的大量違法行為進(jìn)行監(jiān)督和處理。目前，建設(shè)工程合同管理中存在著法律、法規(guī)不配套、不健全，缺乏對(duì)合同監(jiān)督管理的行之有效的手段等問題，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 中國(guó)最大的管理資料庫(kù)下載 15 （一）與合同管理相配套的法律、行政不配套 1981 年頒布《經(jīng)濟(jì)合同法》后，國(guó)務(wù)院制定發(fā)布了《建筑工程設(shè)計(jì)合同條例》、《建筑安裝工程承包合同條例》，建設(shè)部發(fā)布了《建設(shè)工程施工合同管理辦法》，對(duì)規(guī)范建設(shè)工程合同管理工作起了一定的作用。合同管理也貫穿著工程項(xiàng)目建設(shè)的全過程，其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益甚至?xí)笥诩夹g(shù)優(yōu)化產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益。 加強(qiáng)建設(shè)工程合同管理 提高合同管理人員素質(zhì) 徐崇祿 董紅梅 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，合同是法制建設(shè)的載體，是信用經(jīng)濟(jì)的保證。參加合同糾紛的處理，提出適當(dāng)對(duì)策，保護(hù)本企業(yè)權(quán)益不受損失。 監(jiān)督檢查有關(guān)職能部門和項(xiàng)目部履行合同的情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)薄弱環(huán)節(jié)，提出補(bǔ)足措施，防止企業(yè)自身發(fā)生違約情況，保證合同正確履行。 在綜合各中心意見和批示的基礎(chǔ)上與建設(shè)單位洽商修改，最后 蓋章、簽字送出合同。 一、 合同的制定和評(píng)審 （一）合同的制定 合同條款的對(duì)等性 合同條款的明確性 仲裁機(jī)構(gòu)名稱要寫具體 簽字蓋章應(yīng)同時(shí)具備 合同條款的可操作性 約束性條款應(yīng)詳細(xì) （二）合同的評(píng)審 在每一項(xiàng)工程合同的簽訂前，按照公司 ISO 質(zhì)量體系文件要求對(duì)企業(yè)與建設(shè)單位雙方擬定的合同內(nèi)容進(jìn)行各部門的評(píng)審。建筑合同管理即是在雙方已簽訂合同的基礎(chǔ)上，根據(jù)雙方協(xié)商簽定的合同條款，正確履行、管理項(xiàng)目，保證項(xiàng)目的質(zhì)量、工期、 安全、文明施工，保證企業(yè)的形象和信譽(yù)，并為企業(yè)贏得最大利益。具有很強(qiáng)的針對(duì)性，是合同的重要組成部分。 總之，隨著改革開放，建筑市場(chǎng)不斷規(guī)范，建筑業(yè)不斷發(fā)展，申奧的成功給建筑業(yè)帶來勃勃生機(jī)，合同管理已經(jīng)成為施工企 業(yè)的全民管理，它的研究將略我們帶來更多的啟示。在施工過程中，項(xiàng)目經(jīng)理部管理人員要認(rèn)真研究合同條件，關(guān)注現(xiàn)場(chǎng)動(dòng)態(tài)，積極找尋索賠依據(jù)、計(jì)算出索賠費(fèi)用，及時(shí)提出索賠，做好索賠的管理工作。 (3)履約管理的重點(diǎn) 工程索賠 管理。通過追蹤收集、整理，能反映出實(shí)際狀況的各種資料和數(shù)據(jù)，如進(jìn)度報(bào)表、質(zhì)量報(bào)告，成本和費(fèi)用收支報(bào)表等，將這些信息與工程目標(biāo)，如合同文件進(jìn)行對(duì)比分析，對(duì)偏差進(jìn)行處理，進(jìn)行調(diào)整，可以采取組織措施派遣得力的管理人員；可以采取技術(shù)措施，采取更有效的施工方案或新技術(shù)；可以采取經(jīng)濟(jì)措施對(duì)工作人員進(jìn)行經(jīng)濟(jì)激勵(lì)；最有效的措施是合同措施，如找出業(yè)主的責(zé)任，通過索賠降低自己的損失。被動(dòng)控制是從計(jì)劃的實(shí)際中發(fā)現(xiàn)偏差，對(duì)偏差采取措施及時(shí)糾正的控制方式。 合同的控制方法有主動(dòng)控制和被動(dòng)控 制。 (2)履約管理的方式 合同控制。 主要是加強(qiáng)合同交底工作：項(xiàng)目經(jīng)理部對(duì)所有的合同均進(jìn)行全交底，以會(huì)議與書面相結(jié)合的形式向全體員工介紹各個(gè)合同的承包 范圍、各方的責(zé)任與義務(wù)、合同的主要經(jīng)濟(jì)指標(biāo)，合同存在的風(fēng)險(xiǎn)，履約中應(yīng)注意的問題，將合同責(zé)任進(jìn)行分解，具體落實(shí)到職能部門與個(gè)人。 界定和確認(rèn)工程項(xiàng)目所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是什么，風(fēng)險(xiǎn)影響程度大小，才能找到對(duì)策和措施去控制風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。另外合同雙方爭(zhēng)執(zhí)的起因往往是對(duì)合同條款理解的不一致，分析條文 中國(guó)最大的管理資料庫(kù)下載 13 的意思，就條文的理解達(dá)成一致，才能為索賠工作打開通道。 a、分析合同漏洞，解釋爭(zhēng)議內(nèi)容。 認(rèn)真履行合同，加強(qiáng)履約管理 (1)履約管理的依據(jù) 合同分析。施工合同應(yīng)盡量做到內(nèi)容完整，條款說盡，表聯(lián)明確、嚴(yán)密。 做好合同簽訂時(shí)的管理，為履行 合同打好基礎(chǔ)。 (2)項(xiàng)目經(jīng)理也應(yīng)精通合同，熟悉合同管理和索賠工作。 (1)企業(yè)的法定代表人、總經(jīng)濟(jì)師是企業(yè)主要經(jīng)營(yíng)決策者，掌握合同管理的有關(guān)知識(shí)是領(lǐng)導(dǎo)現(xiàn)代企業(yè)必備的素質(zhì)。計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)能保證正確分析合同管理情 況，適應(yīng)中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢(shì)。 合同統(tǒng)計(jì)的內(nèi)容一般包括中標(biāo)率、談判成功率、合同履行率等等指標(biāo)。 (3)合同統(tǒng)計(jì)考查制度 合同統(tǒng)計(jì)考查制度就是利用科學(xué)方法、利用統(tǒng)計(jì)數(shù)字反饋合同訂立、履行情況。凡外出簽訂合同應(yīng)由合同專用章的管理人員與辦理簽約的人一同前往簽約。 (2)印章管理制度 施工企業(yè)的合同專用章是代表企業(yè)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中對(duì)外行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)、簽訂合同的憑證。即在 各業(yè)務(wù)部門會(huì)簽后，送交合同專門管理機(jī)構(gòu)或法律顧問審查，再報(bào)請(qǐng)法人代表簽署意見，明確表示同意對(duì)外正式簽訂合同。 制定施工企業(yè)的合同管理制度 除了有專門的合同管理體系外，施工企業(yè)還必須建立一套完善的、可行的、合理的合同管理制度。施工企業(yè)應(yīng)制定施工合同管理辦法，將合同管理系統(tǒng)的職責(zé)、權(quán)利、分工，用內(nèi)部管理規(guī)定的形式確立下來。作為獨(dú) 中國(guó)最大的管理資料庫(kù)下載 12 立法人的施 工企業(yè)，建立合同專門管理機(jī)構(gòu)，這個(gè)機(jī)構(gòu)等同于企業(yè)三總師室或工程部，是內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)。 三、加強(qiáng)施工企業(yè)合同管理的措施與方法 建立施工企業(yè)的合同管理系統(tǒng)。 我國(guó)建筑企業(yè)已面向國(guó)際市場(chǎng)參與競(jìng)爭(zhēng)，但合同管理仍是企業(yè)管理中的最薄弱的環(huán)節(jié)之一。市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)越激烈，越要重視合同和合同管理。 目前建筑市場(chǎng)過于向買方傾斜，競(jìng)爭(zhēng)更加激烈，工程合同價(jià)格中包括的利潤(rùn)逐漸減少，合同風(fēng)險(xiǎn) 增大，條件苛刻。并且目前我國(guó)已實(shí)行監(jiān)理制度，按國(guó)際慣例，監(jiān)理工程師的職責(zé)就是進(jìn)行嚴(yán)格的合同管理，這對(duì)施工企業(yè)是一股強(qiáng)大的壓力。在這個(gè)過程中，合同和合同管理體制規(guī)范市場(chǎng)