【正文】 最后，對合同生效方式也應當注意，實踐中應注意合同加蓋的公章應與合同名稱相一致，并有法定代表人或授權代表簽名，法定代表人證書或授權代表委托書應作為合同附件。依照《建筑法》第 26 條規(guī)定 :承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程，同時規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，如果承包人不具有合法資格，必將導致所訂合同無效。 建設工程合同訂立時應 注意的問題 建設工程合同是承包人進行工程建設、發(fā)包人支付價款的合同，包括勘察、設計、施工合同等。 國內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、運籌、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少，較常見的是風，雨、雪、洪、震等自然災害。 五、總包合同中應具體規(guī)定發(fā)包方、總包方和分包方各自的責任和相互關系。因此，合同中應明確約定參加驗收的單位、人員，采用的質(zhì)量標準，驗收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。其次還應對發(fā)包方的履約信用進行審查。簽訂合同前仔細閱讀和準確理解 “通用條款 ”十分重要。 五、為解決工程招、投標工作中存在的問題，建議使用 “先投后審法 ”，在公路建設專門監(jiān)管機構的嚴密監(jiān)督下，施工單位先投標報價，再由業(yè)主制定出較合理的標底，在確保施工能力的前提下，采用 “最合理標價中標法 ”選擇施工單位。新頒布的《合同法》第 3941 條專門對格式合同作了限制，對平衡合同當事人的權利與義務，維護弱者的利益將起到積極的作用。在工程實施中，工程合同管理實施的阻力依然較大，主要表現(xiàn)為對業(yè)主、監(jiān)理的監(jiān)管力度不夠，忽視了由業(yè)主、監(jiān)理的違規(guī)行為造成的負面影響，對業(yè)主、監(jiān)理的違規(guī)行為處罰太輕，不能有效地消除合同當事人之間的事實不平等。監(jiān)理的地位是中立的，在合同管理 中既對工程依據(jù)合同施行全面監(jiān)督控制，又要協(xié)調(diào)業(yè)主與承包商的合同關系，督促雙方全面地履行合同，公正地解決合同糾紛，對合同雙方都應具有同等的約束力。 一、格式合同中含有 “委屈條款 ” 在公路建設市場上，業(yè)主大多采用某種標準合同文本，在與承 包商 “洽商 ”后對標準文本進行一定的修改的基礎上簽定承包合同。公路建設市場上現(xiàn)行的標準文本多是采用 FIDIC 條款，是一種格式合同。除合資工程外，多數(shù)工程項目的監(jiān)理職責相對較小，監(jiān)理僅僅是對工程質(zhì)量進行監(jiān)督，僅能對承包商實施約束，而對業(yè)主則無能為力。毋庸諱言，特別是近兩年，公路工程項目在招投標工作中仍存在公開而不公正，存在有行政干預，地方保護主義以及中介非法活動、同體監(jiān)理和弄虛作假等問題，給公路建設造成不應有的損失。另外，施工企業(yè)亦應加強自律，轉(zhuǎn)變觀念，拿起法律武器，挺起腰桿爭取自己的合法權益。 簽訂建設施工合同應注意的幾個問題 建設工程施工，是建設項目在完成工程設計和施工招標后進行建筑產(chǎn)品的最后實施階段，具有投資大、周期長、涉及面廣、管理難度大的特點。因為這一部分內(nèi)容不僅注明合同用語的確切含義，引導合同雙方如何簽訂 “專用條款 ”，更重要的是當 “專用條款 ”中某一條款未作特別約定時， “通用條款 ”中的對應條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。 三、關于工期、質(zhì)量、造價的約定，是施工合同最重要的內(nèi)容。 建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。 盡管發(fā)包方與總包方、總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同，法律對發(fā)包方、總包方及分包方各自的責任和相互關系也有原則性規(guī)定，但實踐中仍常常發(fā)生分包方不接受發(fā)包方監(jiān)督和發(fā)包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現(xiàn)象，因此，在總包合同中應當將各方責任和關系具體化，便于操作，避免糾紛。達到什么程度的自然災害才能被認定為不可抗力，《通用條款》未明確，實踐中雙方難以形成共識，雙方當事人在合同中對可能發(fā)生的風、雨、雪、洪、震等自然災害程序應予以量化。在市場經(jīng)濟條件下，合同是企業(yè)聯(lián)結市場、實現(xiàn)經(jīng)濟目的的紐帶和橋梁。同樣作為合同的承包人，必須依照《建筑法》第 7 條、第 8 條規(guī)定注意兩個問題，一是要注意發(fā)包人是否具有開發(fā)項目的合法主體資格，即發(fā)包人作為合格的發(fā)包人，其對被開發(fā)地塊應持有立項批文、土地使用證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證及建 設施工許可證等 。 二、合同履行過程中應注意的問題 建設工程施工合同即使簽訂得再好，簽約前考慮的問題再全面，在履行過程中也免不了會發(fā)生一些新的情況，因而在合同履行中要對合同事 先沒有約定的事項需重新協(xié)商，對合同已約定事項要進行部分變更，因此，對履行過程中出現(xiàn)的這些問題必須引起高度重視。因此，對此也應引起高度重視。系統(tǒng)性就是凡涉及合同條款內(nèi)容的各部門都要一起來管理。 合同文字不嚴謹。有些合同只講好話，不講丑話；只講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應當 先小人后君子 的訣竅，一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。 境外合同文本的疑問。作為承包方的建筑施工企業(yè)，更重要是為了維護自己的合法權益。但有些建筑公司的現(xiàn)場管理人員對此并不重視，當發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。并不是所有書面證據(jù)都具有 法律效力的。建筑施工企業(yè)只管生產(chǎn)，無須講經(jīng)營，更不講什么效益。 對比八十年代初期，現(xiàn)在建筑施工企業(yè)的合同管理完善得多了，可以說基本到位。也就是說，市場是靠合同動作的，市場主體各方都是靠合同去履行其權利義務的。合同產(chǎn)生在合同管理的前期階段。其中訂立、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止是合同管理的內(nèi)容；審查、監(jiān)督、控制是合同管理的手段。合同管理比其他管理更需要信息溝通和處理。直至 1999 年 3 月才制定了統(tǒng)一的合同法。 由于存在以上三個根源，因而也導致了企業(yè)合同管理制度滯后，跟不上合同管理的客觀要求。無章可循不行，有章不循也不行。方式方法可以多種多樣：布置學習任務，定期檢查；進行短期培訓；結合實際進行正反兩方面的事例分析總結；聽電視講座，參加法律專業(yè)或經(jīng)濟管理專業(yè)的考試。 通過以上途徑，全面提升企業(yè)合同管理人員的素質(zhì)，包括他們的思想水平、法制水平、語文水平和業(yè)務能力。 二是指企業(yè)各層次都應有自己的合同管理制度。體系的動作，必須通過定期的檢查來保證。 是企業(yè)領導要主持制訂開展活動的計劃，明確當年的目標，指定合同管理部門，落實人員從事這項工作，并且定期檢查開展情況，及時發(fā)現(xiàn)和解決存在問題，使活動持續(xù)、健康地開展。好的合同文本有利于履約。工商行政管理機關負責合同的監(jiān)督管理，爭取共指導和支持，不但有利于企業(yè)宏觀合同管理，還可以從微觀上防止無效合同和詐騙行為的發(fā)生，有利于協(xié)調(diào)合同主體之間的關系，提高履約率，爭取成為 重合同守信用 企業(yè)。 (2)價格：包括工程總價格，各單項工程的價格。項目管理與合同管理有著密不可分的關系： 項目經(jīng)理部是依據(jù)施工合同而成立的。 工程索賠是在合同的履行過程中，合同一方因?qū)Ψ讲宦男泻贤驔]有全面地履行合同所設定的義務而遭受損失時，向?qū)Ψ教岢龅馁r償要求成補償要求。施工中往來函件、工程簽證缺乏記錄和必要的資料保管，尤其施工過程中，由于業(yè)主的原因停工幾年，但無任何索賠證據(jù)，結算時很困難，前后算了三、四次帳，持續(xù)了兩年，結果虧損了上千萬。 目前建筑市場過于向買方傾斜，競爭更加激烈，工程合同價格中包括的利潤逐漸減少，合同風險 增大，條件苛刻。作為獨 中國最大的管理資料庫下載 12 立法人的施 工企業(yè)，建立合同專門管理機構，這個機構等同于企業(yè)三總師室或工程部，是內(nèi)部管理機構。 (2)印章管理制度 施工企業(yè)的合同專用章是代表企業(yè)在經(jīng)營活動中對外行使權利、承擔義務、簽訂合同的憑證。計算機信息系統(tǒng)能保證正確分析合同管理情 況，適應中國經(jīng)濟的發(fā)展趨勢。施工合同應盡量做到內(nèi)容完整，條款說盡，表聯(lián)明確、嚴密。 界定和確認工程項目所承擔的風險是什么，風險影響程度大小，才能找到對策和措施去控制風險，規(guī)避風險。被動控制是從計劃的實際中發(fā)現(xiàn)偏差，對偏差采取措施及時糾正的控制方式。 總之，隨著改革開放，建筑市場不斷規(guī)范，建筑業(yè)不斷發(fā)展，申奧的成功給建筑業(yè)帶來勃勃生機，合同管理已經(jīng)成為施工企 業(yè)的全民管理，它的研究將略我們帶來更多的啟示。 在綜合各中心意見和批示的基礎上與建設單位洽商修改，最后 蓋章、簽字送出合同。合同管理也貫穿著工程項目建設的全過程，其產(chǎn)生的經(jīng)濟效益甚至會大于技術優(yōu)化產(chǎn)生的經(jīng)濟效益。 目前的建設市場存在著重工程質(zhì)量、輕合同管理的傾向，工程發(fā)包方和承包方缺乏合同意識，既不認真研究制訂，也不嚴格履行合同。但由于施工合同管理人員進行了崗位培訓，經(jīng)考試合格后發(fā)給崗位證書。當然在仲裁和訴訟過程中，都可以依法進行調(diào)解，但必須是在申請仲裁或向法院起訴后進行。如盡快出臺《工程項目總承包合同示范文本》、《建設工程施工勞務分包合同示范文本》以及招標代理、工程咨詢等合同的示范文本，逐步形 成完善的工程合同示范文本體系以規(guī)范合同管理。 建議盡快培養(yǎng)高級合同管理人員，可與國家教育行政主管部門協(xié)商，在一些有建筑專業(yè)的大專院校，開設 “建設工程合同和風險管理 ”課程，待條件成熟，進而設立專業(yè)，培訓這方面的學士、碩士和博士等高級專業(yè)人員。 （七）設立合同糾紛調(diào)解機構 建 議由政府支持，行業(yè)學會或協(xié)會組織一批精通建設工程業(yè)務和法律的專家，組織社會性建設工程爭議調(diào)解委員會，供當事人選擇，調(diào)解工程合同爭議或糾紛。因此，在現(xiàn)階段提高工程風險意識，加強工程風險管理，建立適應國情的信用擔保制度已勢在必行。 目前，我國的社會性擔保咨詢服務還沒有普及，不能為工程各方面提供相關知識。因此，在實踐中缺乏對工程擔?；?qū)こ瘫ｋU中出現(xiàn)的糾紛進行技術鑒定和責任確認的權威機構，缺乏強制性保證。一旦承包人不能履行合同義務，銀行即按合同規(guī)定的履約保證金額對業(yè)主進行賠償，其金額為合同價的 3%～ 8%（參考值）。 從我國的實際出發(fā)，承包人在取得業(yè)主提供的工程預付款時，須向業(yè)主提供預付款數(shù)額相同的銀行保函，預付款保證金可按合同價的 10%～ 30%（參考值）執(zhí)行。保修擔保的期限，應當與法定保修期限和合同約定的保修期限相一致，其金額一般不超過承包合同價的 5%。目前宜采用保修保險的方式。承包商依照《合同法》的規(guī)定，對業(yè)主未按合同約定支付價款的，催告在合理期限內(nèi)支付價款，逾期不支付的，除按照建設工程性質(zhì)不 宜折價、拍賣的以外，可以與業(yè)主協(xié)議將該工程折價，也可申請人民法院將該工程依法拍賣，對該工程的折價或者拍賣的坐優(yōu)先受償。 對采用履約保證金的，應按《招標投標法》的規(guī)定，招標文件中要求中標人提供履約保證金的，中標人應當提交，中標人不履行的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金額的，還應當對超過部分予以賠償。 投標擔?？刹捎勉y行保函、擔保公司擔保書和投標定金擔保的方式，其具體方式由招標人在招標文件中規(guī)定。因此，推動和發(fā)展工程風險管理咨詢公司等中介機構，是開展工程風險管理的重要保證。表現(xiàn)為： 承包商尚未建立工程風險意識。 對建設工程合同履約支付信用擔保的探討 盧保樹 建設工程信用、風險、擔保目的 我國目前正處在建設高峰期，現(xiàn)代化建筑設計多樣化、體量大、層次高、功能齊全，技術、設備、材料日新月異。在許多發(fā)達國家和地區(qū)都有著比較完善的工程擔保制度，借助經(jīng)濟手段建立市場信用約束機制， 中國最大的管理資料庫下載 17 規(guī)范市場各方主體行為，使 “守信者得償酬，失信者受懲罰 ”，有效地解決合同改造等問題。針對《建設工程施工合同示范文本》存在的問題進行適時修訂，使合同文本更加完善。目前，我國還沒有這樣的調(diào)解機構。 （五）工程風險防范意識需要加強 建設工程項目投資大、工期長，在建設過程中不可預見的因素較多，存在著諸多風險，如技術與環(huán)境方面的風險、經(jīng)濟方面的風險和合同簽訂和改造方面的風險等。這些現(xiàn)象致使合同雙方當事人的合法權益得不到應有的保護，工程進度、質(zhì)量和投資都難以 保證，帶來了建設市場的秩序的混亂，也阻礙了建設企業(yè)管理水平的提高和發(fā)展，影響了國內(nèi)的建設企業(yè)走出國門，走向國際市場。目前，建設工程合同管理中存在著法律、法規(guī)不配套、不健全，缺乏對合同監(jiān)督管理的行之有效的手段等問題，具體表現(xiàn)在以下幾個方面： 中國最大的管理資料庫下載 15 （一）與合同管理相配套的法律、行政不配套 1981 年頒布《經(jīng)濟合同法》后，國務院制定發(fā)布了《建筑工程設計合同條例》、《建筑安裝工程承包合同條例》，建設部發(fā)布了《建設工程施工合同管理辦法》，對規(guī)范建設工程合同管理工作起了一定的作用。 監(jiān)督檢查有關職能部門和項目部履行合同的情況，及時發(fā)現(xiàn)薄弱環(huán)節(jié)，提出補足措施，防止企業(yè)自身發(fā)生違約情況，保證合同正確履行。具有很強的針對性，是合同的重要組成部分。通過追蹤收集、整理，能反映出實際狀況的各種資料和數(shù)據(jù)，如進度報表、質(zhì)量報告，成本和費用收支報表等，將這些信息與工程目標，如合同文件進行對比分析，對偏差進行處理，進行調(diào)整，可以采取組織措施派遣得力的管理人員；可以采取技術措施，采取更有效的施工方案或新技術；可以采取經(jīng)濟措施對工作人員進行經(jīng)濟激勵；最有效的措施是合同措施，如找出業(yè)主的責任，通過索賠降低自己的損失。 主要是加強合同交底工作：項目經(jīng)理部對所有的合同均進行全交底，以會議與書面相結合的形式向全體員工介紹各個合同的承包 范圍、各方的責任與義務、合同的主要經(jīng)濟指標，合同存在的風險，履約中應注意的問題，