【正文】 在我們現(xiàn)實操作當(dāng)中談到了一個法律規(guī)避的問題，我沒有取得 25%以上可以用什么形式呢？用房地產(chǎn)項目公司股權(quán)變更的方式來規(guī)避這個條款，比如說我成立了一個項目公司，項目公司把出讓金全都交齊了，最后衡量總額的時候?qū)嶋H沒有達(dá)到 25%，我只達(dá)到 20%，但這個時候有一個 29 收購方有意向要收購，可能我自己面臨一些現(xiàn)實條件，又不具備后續(xù)開發(fā)的條件，作為律師沒有必要讓他繼續(xù)往下走，該轉(zhuǎn)就轉(zhuǎn)，那么轉(zhuǎn)什么方式呢？ 我們通常采取的方式就是收購不直接取得方式，但是我們可以取代房地產(chǎn)股東的 為止，比如說原來這個房地產(chǎn)公司是兩家股東，可能 51%、 49%，現(xiàn)在有一個收購方，我直接占有你房地產(chǎn)公司項目 80%的股權(quán)，我只是舉例，實踐操作過程中不見得會達(dá)到 80%，其他方式也不能取代，我剩的 20%比如是我的關(guān)聯(lián)公司或者其他下屬集團(tuán)，實際上從公司形式上我沒有違反任何法律規(guī)定，但房地產(chǎn)項目在沒有達(dá)到 20%的時候已經(jīng)實現(xiàn)了實際上的關(guān)聯(lián)，這也是目前我們認(rèn)為比較可行的規(guī)避方法。 第二大問題，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的風(fēng)險問題，轉(zhuǎn)讓行為不合法律規(guī)定，中華人民共和國城市管理第三十七條，下列房地產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓，第三十八條，以出讓方式取得使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式應(yīng)該符合下列條件。 提醒大家要注意企業(yè)有一個他項權(quán)，當(dāng)時新的企業(yè)也認(rèn)為不欠帳，為什么？他自己一算成本， 實打?qū)嵉牟凰憷⑹杖耄馇邦^這塊地從生地變熟地的成本就是 6000 多萬，他也覺得轉(zhuǎn)讓費(fèi)才支付 6000 多萬，肯定是好事，后頭就是建設(shè)的問題了，他認(rèn)為撿了一個最大的便宜，但是他沒想到天上不可能掉餡餅，雖然不管最后結(jié)果怎么樣？至少現(xiàn)在雙方都陷在這兒了，為什么？因為這個案子比較復(fù)雜，還有大量審計工作，還需要一個被告，還有公告、送達(dá)，光公告、送達(dá)、等待的時間我估計沒有兩年下不來，所以幾個企業(yè)都耗在這兒，這也是現(xiàn)實當(dāng)中需要注意的問題。 其實出售也是合作，但是沒有資金進(jìn)行建設(shè)， 那么找一家房地產(chǎn)公司來談，后續(xù)資金 2020 多萬，然后同時再給 6000 多萬作為轉(zhuǎn)讓款，作為把空地變成工地的補(bǔ)償，把前邊 6000 多萬支付了將近 90%，可能差 600 萬沒支付，其他后續(xù)資金全部是新進(jìn)入這家房地產(chǎn)公司支付，新進(jìn)入的這家房地產(chǎn)公司按道理來講它也沒過錯，因為它事先調(diào)查了，但是它查不出來，因為原來這是一個基建項目，它在房地產(chǎn)管理局登記備案的時候都是按基建項目備案的，沒有任何土地方和其他 28 “他項權(quán)利人”來干，等樓建好了，原來投錢的單位就想，原來這個企業(yè)這么多年也沒人來找，可能時效也過了或者沒人找了，或者原來投資 那個單位負(fù)責(zé)的副總得癌癥去世了，這邊區(qū)長去世，那邊副總?cè)ナ溃@事兒都沒人管，撿了一個大便宜，但這個事情曝光以后，原來投資把生地變成熟地的企業(yè)到法院起訴，要求返回投資款，這一下雙方都僵在這兒，后投入的企業(yè)覺得很冤。那問題在那兒呢？因為本身這是一個機(jī)械項目，不是一個商業(yè)開發(fā)項目，所以他也有一個明知的問題，明知是機(jī)械工程還往里投，違反了國家政策和法律規(guī)定。 這 里還有一個案子，目前來講是比較過分的案例，涉及到個別的領(lǐng)導(dǎo)干部問題個人的問題，不是一個政策文件。 第二點，土地收購資金籌措方面存在缺陷可能引發(fā)風(fēng)險。 《房地產(chǎn)管理法》第 58 條的第 2 和第 3 是經(jīng)常有地雷的地方，大家需要注意。 第三，關(guān)于土地有償合同屆滿未獲批準(zhǔn)的也請大家去了解，現(xiàn)實當(dāng)中也遇到 26 困惑，我曾經(jīng)帶一個單位，他在 北京也樹立一個單位，當(dāng)時發(fā)現(xiàn)有一個房地產(chǎn)項目是別墅項目，特別是由于我們自己挺好，別的項目都停建了，我們?nèi)ゲ僮鳎l(fā)現(xiàn)土地我們查封名下確實沒有變現(xiàn)，不管是變現(xiàn)也好，還是在座開發(fā)商也好，都有相當(dāng)大的興趣，實際一查發(fā)現(xiàn)土地到期，沒有交夠足額的土地出讓金，被北京市收回了，執(zhí)行法院政策，我國土局執(zhí)行我的政策，最后我們自己在調(diào)查研究，跟國土局在交涉，收回有一個補(bǔ)償問題，我原來這家企業(yè)交了大部分的出讓金，只是沒有交齊，這塊也是在扯皮，又趕上房屋土地管理分家，這事兒也是沒解決。 在 2020 年的時候告商務(wù)部的案子，當(dāng)時我代表北京二商集團(tuán)，當(dāng)時一審勝訴了，當(dāng)然那個案子通過政府的協(xié)調(diào)出 現(xiàn)了變化，不管網(wǎng)上怎么說，至少樹立了中國法律的責(zé)任，作為國家中國政府的最高向上一級的權(quán)力部門，你應(yīng)該承擔(dān)你自己的法律責(zé)任，你就應(yīng)該承擔(dān)敗訴的結(jié)果，這樣才能實行有法可依，有法必依，但是這種情況確實在現(xiàn)實當(dāng)中，作為民告官，或者作為企業(yè)和政府打官司，真的很少，一審雖然勝訴了，但是二審最后必須得撤訴，必須以我們勝訴方的撤訴來了解這個案子。 現(xiàn)在再找到市長，你們既然說給補(bǔ)償，我看你補(bǔ)償方案是什么？市長就說，我可以 告訴你我手里的權(quán)限只有 5萬塊錢。當(dāng)時我的意見堅決主張訴當(dāng)?shù)氐恼?，為什么?我覺得這純粹是濫用行政權(quán)力，為什么，查封的變更時間是在 98 年，現(xiàn)在操作是在 2020 年、 2020 年，前后 45 年的時間沒有人通知我們權(quán)力變更，你自己按照規(guī)定變，至少現(xiàn)在行政法執(zhí)法行政侵犯相關(guān)第三人權(quán)益的時候，有一個聽證權(quán)利、告知義務(wù)，沒有任何人告知。 但是在 2020 年年末和 2020 年年初就開始操作這個事兒，馬上把土地進(jìn)行拍賣，當(dāng)?shù)赝恋厣盗?，把土地進(jìn)行拍賣，然后把錢收回國庫就完，金融機(jī)構(gòu)到當(dāng)?shù)卦u估，原來這塊地認(rèn)為很值錢的地兒，絕對債權(quán)充分抵償，沒問題，一共封了8 塊地，實際上有 34 塊地就足夠了，剩下的地還能給他解封，對方 也在嚷嚷， 25 你趕緊給我解封，當(dāng)?shù)卣賳T也要求法院趕緊解封，原來的土地價值由于經(jīng)濟(jì)危機(jī)過去以后沿海經(jīng)濟(jì)好轉(zhuǎn)，土地大幅升值，解封以后評估發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)一個特別大的變化，為什么變化？原來我們認(rèn)為極具商業(yè)開發(fā)住宅開發(fā)的 4 塊地變成了公園綠地，后來政府賴帳，這個事兒我們直接找到了當(dāng)?shù)刂鞴芮叭蔚母本珠L和現(xiàn)任的市長，你不是想用地，沒辦法我把用途變了，原來住宅用地，現(xiàn)在變成公園綠地，我看你能干什么，你只能建公園、綠地，其他什么也干不了。第四，因單位撤銷、遷移等原因停止原劃撥國有土地這個好理解，第三點，土 地出讓等有償使用合同約定期滿未獲批準(zhǔn)的，我覺得這也好理解，反而最不理解的就是第二個，為實施整體規(guī)劃進(jìn)行舊城改造，需要調(diào)整使用土地，從嚴(yán)格的法律定義上條紋解釋上我認(rèn)為沒有錯，但是現(xiàn)實當(dāng)中給當(dāng)?shù)卣@了很大的空子，我自己確實就面臨深層感受的一個案子，案子并不是我處理的，是其他律師處理的，我是在后期協(xié)調(diào)的時候才接手，因為涉及到政府我才出面，我們的律師代理一家企業(yè)去訴廣東當(dāng)?shù)卣囊粋€企業(yè)，是當(dāng)?shù)氐囊粋€城鄉(xiāng)建設(shè)委員會，其實城鄉(xiāng)建設(shè)委員會并不是直接的被告，城鄉(xiāng)建設(shè)委員會為他自己市政府的企業(yè)做了擔(dān)保，從人家的企業(yè)金融機(jī) 構(gòu)貸了一筆款，市政府的這個企業(yè)資不抵債，不能還了，但是旁邊擔(dān)保人城鄉(xiāng)建設(shè)委員會資產(chǎn)，有大量的土地，按照擔(dān)保法的規(guī)定是連帶責(zé)任，就判由擔(dān)保人負(fù)責(zé)償還這筆債務(wù)，判決大概在 97 年已經(jīng)下達(dá)了。第三，土地出讓等有償使用合同約定期滿，土地使用者為申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)的；第四，因單位撤銷、遷移等原因，停止使用權(quán)劃撥國有土地。 但是確實目前《土地管理法》土地規(guī)定也是按照國家政府需要，《 土地管理法》第 58 條有下列情況之一，由有關(guān)人民政府土地行政管理部門報經(jīng)原批準(zhǔn)用 24 地的人民政府，或者有權(quán)批準(zhǔn)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)，大家都是房地產(chǎn)企業(yè)對這條很清楚的，有 4 種情況。第一，我要談的問題， 因為現(xiàn)在的土地儲備制度存在相當(dāng)?shù)娜毕?，這種缺陷可能會引發(fā)相應(yīng)的風(fēng)險。我們另外有一個高級所，我看他們在做這些案例當(dāng)中，大部分最值錢的就是土地，包括職工，其他的機(jī)器設(shè)備幾乎就當(dāng)廢品一樣，沒有什么太多的利用價值，看重土地這塊引來許多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的關(guān)注，但是你進(jìn)去的時候，要充分計算你的成本，你的機(jī)會。 當(dāng)時和法院交涉當(dāng)中談了兩個問題，查封帳號不對，另外一個，原來的被追行人（機(jī)械廠）變成政府機(jī)關(guān)，變成經(jīng)貿(mào)委，這個程序值得商討，但是最后法院問我?guī)ぬ柕膯栴}，涉及到機(jī)械廠股權(quán)變相出讓土地，實際上這塊土地的所有權(quán)應(yīng)該是國資委、當(dāng)?shù)氐恼?，并不是機(jī)械廠，由于歷史的原因、客觀的因素，只是暫時劃到了機(jī) 械廠的名下，這塊的案例說不應(yīng)該他管，其實我說這話不一定對，法官一句話就把我問住了，法律依據(jù)呢？確實沒法律依據(jù)，我說這個東西是實際情況，政府就是這么做的，但是從法律上股權(quán)是你的，人家查封一點沒有問題，經(jīng)貿(mào)委擅自把股權(quán)脫離轉(zhuǎn)讓，為了收購實現(xiàn)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)利益，那法院就是不給你，這個事兒現(xiàn)在也在交涉當(dāng)中，而且這件事兒當(dāng)?shù)卣矝]有想到，沒有想到是異地法院，沒有想到異地法院這么強(qiáng)。 最后工商局做了一個辨證，就在法院的查封狀態(tài)下， 80%的股權(quán)變給了收購企業(yè)，這下法院就急了，同時對工商局做出一個處罰，罰款，對于法院執(zhí)行的判決性太不重視、視同兒戲，這個事兒后來也在交涉，政府也在交涉，也有員工上訪，把帳號一封，所有職工的安置款項全部都下放不了，下放不了工人就不交廠，不讓開。 但是事情的發(fā)展挺有意思，因為法院查封股權(quán)的時候給工商局下了一紙協(xié)助執(zhí)行，要求在查封期間禁止轉(zhuǎn)讓、變賣、過戶，后來由于當(dāng)?shù)卣畬τ邢挢?zé)任公司進(jìn)行改制，由省外的一個企業(yè)來進(jìn)行收購，外府的企業(yè)也看好這個企業(yè)，為什么？當(dāng)時考慮職工成本和職工算了一個帳，最后主要算的是地，有限責(zé) 任公司有幾百畝地，這是原來大股東所享有的，當(dāng)時所采取改制的方式把股權(quán)由收購的企業(yè)去承受，這樣他們做一個股權(quán)轉(zhuǎn)讓，由收購企業(yè)成為有限責(zé)任公司的大股東，實際上它也是一種承債式，既然是股權(quán)變更，原來有限責(zé)任公司改變，誰讓他是一個變項淘汰式的改制。某地方政府下邊有一個國企，咱們假定它叫機(jī)械廠，這個機(jī)械廠當(dāng)時做過一次改制，它成立一個有限責(zé)任公司， 比如叫機(jī)械有限責(zé)任公司，機(jī)械有限責(zé)任公司的股份比例是這樣的情況，機(jī)械廠以它自己取得的土地使用權(quán) 22 注資，占有限責(zé)任公司 80%的股份，剩下的是機(jī)械廠的幾百名職工聯(lián)合起來入股出資，占有限責(zé)任公司 20%，這是有限責(zé)任公司 100%股權(quán)的構(gòu)成。 兼并、重組、改制、參股方式取得土地權(quán)時要充分計算取得土地的成本，要充分注意政策的取向以及職工安置的問題，然后要充分注意有關(guān)的操作，這個有關(guān)的操作包括職工安置、土地轉(zhuǎn)讓、改制的各種文件、各種文件審批，有關(guān)操作是否能獲得有關(guān)部門的審批，我覺得這是應(yīng)該注意的。關(guān)于注意土地他項權(quán)利，看這個地上是否有優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)，有無抵 押權(quán)，有無租賃權(quán)，有無其他必償負(fù)擔(dān)，這幾方面分別確定。 第一，土地的主體，出讓的主體一般都是政府部門，那首先要注意它是否依法行政，是否濫用職權(quán)，是否超越職權(quán)，如果出讓的主體是農(nóng)村的經(jīng)濟(jì)組織，它根本就不能作為主體直接提供建設(shè)用地，這點希望大家注意。 （休息） 馬江濤： 下面咱們開始，我下邊談到的法律風(fēng)險和防范的問題，課間的時候同學(xué)們也很踴躍，問了我好多具體的問題，我今天準(zhǔn)備了一些典型的案例，一會兒講的時候大家看看能不能對號入座，也許對你們會有一些幫助，如果覺得還不能解決你的實際問題，咱們下邊再單獨(dú)交流，因為我不好就某一個特別的個案，花大家的時間做普遍解答。實際上在我 們所接觸的案例和風(fēng)險類型 21 及防范是在 28 號文頒布前發(fā)生的，所以后邊講的標(biāo)題可能不準(zhǔn)確，不是新政策，只不過我們在用地過程中自己認(rèn)為的風(fēng)險類別防范。 下面結(jié)合我作為律師的具體實際，談一下新舊背景下房地產(chǎn)開發(fā)用地取得過程中的風(fēng)險類型及防范。 二十五條有一個總結(jié)，二十五條和國土資源部先后出臺的六個規(guī)范性文件，主要是對土地規(guī)劃，節(jié)約土地，土地征用作了進(jìn)一步的 規(guī)定，以上沒有什么分析，只是給大家說一個標(biāo)題，從上個文件里可以看出，自 2020 年實行土地招牌掛出讓制度以后，到 2020 年 10 月國務(wù)院第 28 號文，加上 2020 年 10 月 29 號央行增息，然后進(jìn)一步放寬金融機(jī)構(gòu)貸款利率浮動區(qū)間等一系列重大政策的出臺，加上其后國土資源部多個土地配套管理措施的多次推出，以及連續(xù)升息空間的存在，令房地產(chǎn)企業(yè)普遍感覺到這次宏觀調(diào)控對房地產(chǎn)企業(yè)而言，應(yīng)該是非短期措施，中央政府在此番的宏觀調(diào)控過程中，對房地產(chǎn)領(lǐng)域采取了多項調(diào)控變革，我覺得這將會對房地產(chǎn)企業(yè)產(chǎn)生較大的中長期影響。 下邊是關(guān)于土地執(zhí)法權(quán)的監(jiān)督，這八個字是有案必辦，督察監(jiān)督，有案必辦就是剛才前面關(guān)于法定 審批權(quán)限談到這個問題，我認(rèn)為國家在以后一段時間里肯定會加大執(zhí)法力度，就是會加大查處立法力度，不一定每個案件都查得過來，但肯定會抓一些典型，同時國家設(shè)立了總督察，包括向地方派駐土地督察專員，這些都是企業(yè)要重視的。我總結(jié)為六種“追責(zé)”，雙管齊下，具體這里規(guī)定了六種追責(zé)任的情況，按情況去執(zhí)行。 第五章，關(guān)于責(zé)任制的問題，主要是完善耕地保護(hù)和土地管理的責(zé)任制，首先是二十一條，省市守則，中央考核，首先確定了省、自治區(qū)、直轄市人民政府是主要的責(zé)任，確保土地的整體規(guī) 劃，中央由國土資源部同其它各個部門定期考核和檢查責(zé)任。 第四部分，嚴(yán)禁閑置土地，這是第十九條規(guī)定，原則是兩年為限，逾期處罰，原 則上就是“農(nóng)耕地”批準(zhǔn)以后嚴(yán)格執(zhí)行兩年，如果兩年不到該處罰就處罰，具備公證條件還要公證。制定和實施新的土地標(biāo)準(zhǔn)，這里的原則是制定定額，停止豪奢，制定定額是根據(jù)國家的產(chǎn)業(yè)政策，國土資源部應(yīng)該匯同有關(guān)部門，制定工程項目建設(shè)土地的定額標(biāo)準(zhǔn)，然后省、自治區(qū)和直轄市制定具體實施辦法，這是制定定額。 另外有人說要加收不動產(chǎn)稅，我覺得不動產(chǎn)稅的稅名不準(zhǔn)，但是我把這個意思表述一下，就是開發(fā)商已經(jīng)銷售的房產(chǎn)由購買者去繳納，你的閑置房自己去繳納，這樣開發(fā)商就會考慮自己的成本，我不是蓋起來賣不出去，我壓著，這又加大你閑置房的成本，這塊國家用稅收來管理，讓你盡快把已經(jīng) 開發(fā)的樓盤重點去銷售，不要盲目