【正文】 《解釋》第21條明確規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。但是，因?yàn)楹炗啞昂诎缀贤钡淖龇ㄊ墙ㄖ袌錾洗嬖诙嗄甑囊环N不成文的“游戲規(guī)則”，違反這一“規(guī)則”就有可能出局，所以，承包人往往雖然明知“黑合同”的內(nèi)容損害自己的利益，也不得不違背自己的真實(shí)意愿來簽訂“黑合同”。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。對發(fā)包方拖延辦理竣工結(jié)算有約束在一般情況下，工程完工后，承包人都希望盡快得到工程款，而很多發(fā)包人則拖延辦理結(jié)算，收到承包人的竣工結(jié)算文件后，長時(shí)間不予答復(fù)，想盡一切辦法故意拖延辦理結(jié)算的時(shí)間，目的就是拖欠工程款。拖欠工程款應(yīng)當(dāng)給付利息對于拖欠工程款應(yīng)否給付利息、從何時(shí)開始給付利息、按何種利率標(biāo)準(zhǔn)給付利息這一系列問題，過去在司法實(shí)踐中，法院在處理時(shí)沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》對這一系列問題均作出了規(guī)定。承包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。而《解釋》第3條是這樣規(guī)定的：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。在實(shí)踐中有一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)認(rèn)為：只要是工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，一切質(zhì)量責(zé)任承包人都不承擔(dān)。筆者認(rèn)為，對于墊資施工的法律效力問題仍然值得進(jìn)行認(rèn)真探討，在修改《建筑法》時(shí)希望對此問題進(jìn)行全面、系統(tǒng)的考慮。很顯然，《解釋》對墊資施工行為是按照有效來認(rèn)定的。在這種情況下，對于墊資施工問題有兩種截然不同的觀點(diǎn)。針對非法轉(zhuǎn)包行為的手段多樣化、行為隱蔽化的特點(diǎn)，法律和司法解釋中對非法轉(zhuǎn)包的概念應(yīng)當(dāng)予以進(jìn)一步明確，否則，大量的規(guī)避法律、花樣翻新的非法轉(zhuǎn)包行為就無法得到認(rèn)定，更不能及時(shí)地予以處罰。在訴訟中，發(fā)包方、承包方和丙方都承認(rèn)全部工程都是由丙方獨(dú)立完成施工，發(fā)包方和丙方都認(rèn)為承包方是非法轉(zhuǎn)包，不應(yīng)得到工程款，但是，承包人提出，其與丙方簽訂的合同中約定丙方作為承包人的一個(gè)項(xiàng)目部，丙方是以承包人的名義進(jìn)行施工，所以不是非法轉(zhuǎn)包。承包人只是在施工過程中、以及竣工驗(yàn)收時(shí)出面在有關(guān)材料上蓋幾次公章。但是，筆者認(rèn)為，對于非法轉(zhuǎn)包和違法分包問題，目前在司法實(shí)踐中最主要的問題并不在于如何處罰，而在于如何認(rèn)定非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失?！督忉尅返?條規(guī)定了發(fā)包人有權(quán)請求解除合同的四種情形：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。這樣的裁判結(jié)果一方面不利于保護(hù)發(fā)包方的合法權(quán)益，另一方面也不利于制裁民事違法行為，甚至還會(huì)對超越資質(zhì)等級承包工程等違法行為起到推波助瀾的作用。筆者作為發(fā)包方的代理人參加了訴訟。由于對建設(shè)施工合同本身具有的特性，以及對法律法規(guī)的理解不同，有些法院對明顯違反法律規(guī)定的施工合同仍然按照有效合同來判決，對于有些施工合同明顯無效的案件，有些法院的承辦人則極力以調(diào)解的方式結(jié)案，回避了合同的效力問題，這些做法都不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益?！钡谖迤骸蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用最近幾年，建設(shè)工程施工合同糾紛案件的數(shù)量呈逐年上升趨勢，為了有效地維護(hù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范對此類糾紛案件的審理，醞釀已久的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）于2004年10月25日公布，并自2005年1月1日起施行。本案中，雖然沒有簽證直接證據(jù)，但乙方可以通過下列“其它證據(jù)”確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量：A、B兩套圖紙的對比，建筑物實(shí)物證據(jù)。乙方首先要舉證證明B套圖紙比A套圖紙?jiān)黾拥墓こ塘坎糠?，甲方是同意其施工的。施行后受理的第一審案件適用本解釋。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。(相關(guān)文章：相關(guān)案例19篇)第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。當(dāng)事人對付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。(相關(guān)文章：相關(guān)案例11篇)第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。(相關(guān)文章：相關(guān)案例66篇 評論文章1篇)第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。(相關(guān)文章：相關(guān)案例165篇 評論文章1篇)第五條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。(相關(guān)文章：相關(guān)案例841篇 評論文章2篇)第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。第三篇：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋法釋[2004]14號2004年10月25日《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2004年9月29日由最高人民法院審判委員會(huì)第1327次會(huì)議通過，現(xiàn)予公布，自2005年1月1日起施行。第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）未按約定支付工程價(jià)款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！逗贤ā返?04條規(guī)定：辦理貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)貸款的利率，應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限確定。當(dāng)事人沒有約定利息結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息，本質(zhì)上也是按照法定利率計(jì)息。法定孳息、違約金、索賠條款在施工合同里是并用的。由此看出，《德國民法典》對“已付勞務(wù)的報(bào)酬”即加工承攬合同中的加工報(bào)酬與墊資款是區(qū)別對待的，適用不同的規(guī)定。墊資款與工程價(jià)款在內(nèi)涵上并無區(qū)別，區(qū)別在于墊資是承包人自愿的，而欠付工程價(jià)款則是發(fā)包人的違約行為。第3款規(guī)定：當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。由此看出，在發(fā)包人欠付工程款時(shí)，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人支付欠付工程價(jià)款利息，國外立法例規(guī)定也表明利息與本金之間存在隨附性，應(yīng)當(dāng)從欠付本金時(shí)支付利息。(2)定作人對以金錢確定報(bào)酬者，自驗(yàn)收時(shí)起應(yīng)支付利息，但準(zhǔn)許延期支付報(bào)酬者，不在此限。第二，國外的立法例對定作人欠付承攬人報(bào)酬時(shí)應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬及利息也有相應(yīng)規(guī)定。臺灣地區(qū)學(xué)者的觀點(diǎn)是“即因履行遲延所得請求之遲延利息，亦不失為孽息”，發(fā)包人拖欠工程價(jià)款產(chǎn)生的利息亦屬于“因履行遲延所得請求之遲延利息”，應(yīng)屬于法定孳息范疇。收益多為定期，其非為定期者，此可視為母物之代價(jià)者為限。法定孽息為因法律關(guān)系之收益。日本民法則規(guī)定為物之使用對價(jià)之金錢及他物。（二）另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人支付的欠付工程款利息的性質(zhì)是法定草息何為法定孽息呢?孽息，稱為母物所生之收益，在民法包括天然孽息與法定孳息而言。實(shí)務(wù)時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同無效，一般人民法院判決占有不動(dòng)產(chǎn)的一方向投資方返還投資款時(shí)并不全額支付利息，而是將利息作為損失由雙方按照過錯(cuò)責(zé)任比例分擔(dān)，利息并不當(dāng)然隨附本金支付，而是按照導(dǎo)致合同無效的過錯(cuò)比例由雙方當(dāng)事人分擔(dān)，以體現(xiàn)投資方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)投資的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。在特殊情況下，以利息的倍數(shù)作為計(jì)付違約金的標(biāo)準(zhǔn)。支付欠付工程價(jià)款利息應(yīng)當(dāng)以發(fā)包人欠付工程款為前提，即以違約事實(shí)存在為前提，承擔(dān)的欠付工程款利息應(yīng)定性為違約責(zé)任，即違約方應(yīng)當(dāng)賠償守約方的損失。利息的計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是國家法律規(guī)定的基準(zhǔn)利率，因?yàn)槔史ǘㄊ侵醒脬y行法和商業(yè)銀行法規(guī)定的基本原則。第十七條當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息?！窘庾x】在這個(gè)司法解釋里有三條適用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。當(dāng)事人對工程量有爭議的，應(yīng)當(dāng)就其主張承擔(dān)舉證責(zé)任。比如建筑市場的勞動(dòng)力價(jià)格，企業(yè)按照資質(zhì)等級支出的管理費(fèi)用，建筑三材主要的價(jià)格等等。不能協(xié)商一致的，就可以參照簽訂建筑工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄖこ绦姓鞴懿块T發(fā)布的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法結(jié)算工程款。前面我講過設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量變化的情況，如五層加建到六層了，這就是工程量變化了。建設(shè)工程施工合同約定工程款實(shí)行包干的，包干范圍內(nèi)的工程款一次包定，當(dāng)事人要求變更的，人民法院不予支持。招投標(biāo)有兩個(gè)情況，一種是無標(biāo)的的，一種是合理低價(jià)。另一種就是綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法，即工程量清單計(jì)價(jià)，它分項(xiàng)、綜合計(jì)算單價(jià)。工程量清單指表現(xiàn)擬建工程的分部分項(xiàng)工程項(xiàng)目、措施項(xiàng)目、其他項(xiàng)目名稱和相應(yīng)數(shù)量的明細(xì)清單。當(dāng)事人以合同約定與定額標(biāo)準(zhǔn)不一致為由，請求按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算的，人民法院不予支持。招投標(biāo)法等有關(guān)法律明確規(guī)定，建筑工程的標(biāo)的不允許低于成本，與其它商品的傾銷一樣，低于成本的銷售是違法行為。96定額是最高的，所以很多當(dāng)事人在2000年以后簽訂的合同選用96定額，主要是為了降低成本，是由市場競爭所決定的。按照不同的地區(qū)、不同的時(shí)間段、甚至按照企業(yè)不同的所有制性質(zhì)劃分不同的取費(fèi)定額，比如蘭州和東營、上海、廣州的定額標(biāo)準(zhǔn)是完全不一樣的。比如說施工圖加預(yù)算加簽證，施工圖上有大體的預(yù)算，結(jié)算由當(dāng)事人委托中介機(jī)構(gòu)審定；有的是預(yù)算加簽證，工程最終結(jié)算以雙方認(rèn)可的中介機(jī)構(gòu)的審價(jià)為準(zhǔn)；有的還規(guī)定了很多其它方式。比如說利潤是建筑工程總造價(jià)的3%，它不是定數(shù)，在結(jié)算的時(shí)候算出利潤，叫成本加酬金的計(jì)算方法。除了總價(jià)跟單價(jià)固定外還允許小額浮動(dòng)，比如某個(gè)樓總價(jià)是170萬固定，但合同約定隨著工程量的增減允許在10萬元以內(nèi)上下浮動(dòng)，這仍然是固定價(jià)。第一種是固定價(jià)。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質(zhì)量問題引起停工，看鑒定結(jié)果而定，如質(zhì)量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔(dān)，工期相應(yīng)順延；而如質(zhì)量不合格，則作相反的處理。示范文本的全稱應(yīng)是“建設(shè)工程施工合同示范文本”，有協(xié)議書，通用條款和專用?？钊糠纸M成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設(shè)部共同以1999第313號文件公布施行的。例如這15條，還有第18條：“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。檢驗(yàn)不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延。如果鑒定合格，這個(gè)期間由發(fā)包人承擔(dān)，算順延工期期間；如果鑒定不合格，這個(gè)期間就算是拖延期間，由承包人對這個(gè)期間承擔(dān)拖延工期的違約責(zé)任。建設(shè)工程的交付，除建筑物本身外，承包方應(yīng)同時(shí)交付完整的工程技術(shù)資料，包括竣工圖、材料設(shè)備的使用說明和零部件或備件，并符合國家有關(guān)工程竣工交付的其他條件。承包方卻認(rèn)為，按照合同約定工程應(yīng)當(dāng)在某年某月竣工。轉(zhuǎn)移占有是民