【正文】 一般說來，適用轉(zhuǎn)換這一補 中國最大的管理資源中心 第 27 頁 共 111 頁 救方式應(yīng)具備下列條件：第一，該違法行政行為已被撤銷或宣告無效。但是，行政主體依法確定實施與該違法行政行為目的相同的行政行為的，可將該違法行政行為轉(zhuǎn)換為另一行政行為。但由此給相對人所造成的損失，應(yīng)計算 在給相對人產(chǎn)生不利法律效果的范圍之內(nèi)。對因受欺詐、脅迫或因惡意串通所作行政行為，給相對人或行政人員所產(chǎn)生的不利法律效果，不予賠償。在立法上，可針對各種不同情況采用相應(yīng)的名稱，如剝奪（權(quán)利）、沒收（所得、違禁物品）、收繳或追繳等。例如，相對人將經(jīng)林業(yè)行政機關(guān)許可而砍伐的公路兩旁的樹木依法轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)依法保護該第三人對樹木的所有權(quán)，而不能直接依據(jù)違法行政行為認定該民事法律行為無效。對這種法律效果的補救，其實是對第二個行政行為法律效果的補救，分別按 前述對有利于相對人的法律效果的情形予以補救。 有的違法行政行為還能對第三人產(chǎn)生有利的法律效果。例如，對公路兩旁的樹木沒有砍伐許可權(quán)的林業(yè)行政機關(guān)許可相對人砍伐，在該許可行為被宣告無效后，就應(yīng)沒收相對人已砍伐的樹木。這種補救方式主要有剝奪、賠償和轉(zhuǎn)換。我們認為，上述理論基本上是以 “ 個人利益本位論 ” 為指導(dǎo)思想的，不符合我國的國情。同時，對不能適用撤銷或宣告無效的違法行政行為，也會給相對人帶來有利或不利的法律效果，如行政主體因在行政行為中的錯誤告知致使相對人受損等。我們之所以對行政補救區(qū)分為行政行為本身的法律補救和行政行 為法律效果的補救，并對后者加以專門討論，是因為兩者的補救方式并不完全對應(yīng)。正因為如此，《國家賠償法》第 9條規(guī)定了這一補救方式。 從理論上說，撤銷的適用 是有條件的，這就是：第一，行政行為已構(gòu)成實質(zhì)性違法，即意思表示本身是違法的；第二，該行政行為屬于明示的違法行政行為；第三，該行政行為是基于行政主體的主觀過錯并且不能用無效宣告予以補救的違法行政行為；第四，基于公共利益有必要予以撤銷的行政行為，無論是授益行政行為還是負擔(dān)行政行為，都應(yīng)予以撤銷，而不能對授益行政行為以保護相對人對行政主體所作意思表示（承諾）的信任和法安定性為理由不予撤銷。 （四）撤銷 撤銷是我國目前最為重要的一種行政補救方式。 宣告無效可分為宣告全部無效和宣告部分無效兩種。一是時間標(biāo)準，即自專利局公告授予專利權(quán)之日起， 6 個月內(nèi)對違法授予行為的補救用撤銷， 6 個月后對違法授予行為的補救用宣告無效。 （三）宣告無效 宣告無效是指宣告特定行政行為違法并自始不具有法律效力的行政補救方式，已為 國內(nèi)外立法所廣泛采用。同時，在適用履行這一補救方式時，還應(yīng)依法附以一定期限，即責(zé)令行政主體在一定期限內(nèi)履行職責(zé)。 我國現(xiàn)行行政法規(guī)范確認了履行這一補救方式。僅僅采用撤銷等補救方式，并不能達到使行政主體及時履行法定職責(zé)的補救目的，反而會提高行政救濟 中國最大的管理資源中心 第 22 頁 共 111 頁 的成本。因為“ 在這種情況下，就使維持判決和撤銷判決失去了實質(zhì)性內(nèi)容和特定對象，所以，對其進行判決維持或者判決撤銷都是毫無意義的 ” 。 [5]這也是注釋法學(xué)之不足。我們認為，這里的 “ 影響申請人合法權(quán)益 ” ，如果是指意思表示本身或行政行為內(nèi)容上的違法性、顯失公正，就不應(yīng)將該行政行為認定為程序上違法的行政行為，而應(yīng)將其認定為實質(zhì)上違法的行政行為，按有關(guān)條款予以撤銷、宣告無效或變更。經(jīng)補正 中國最大的管理資源中心 第 21 頁 共 111 頁 的行政行為，與合法行政行為一樣具有法律效力，即其法律效力不受 影響 。否則，公共利益所要求的行政效率就無法得到保障；并且，法律對行政行為在程序上的要求，歸根結(jié)蒂是為了使行政行為 在實質(zhì)上的合法。 我們認為，程序上違法的行政行為也應(yīng)予以法律補救。 二、違法行政行為本身的補救方式 違法行政行為的補救方式，是指對違法行政行為本身或?qū)π姓袨楸旧硭嬖诘? 中國最大的管理資源中心 第 20 頁 共 111 頁 違法性的補救方式，主要有補正、履行、撤銷、宣告無效和確認違法，目的在于使該行政行為具有完全的法律效力或解除、變更該行政行為的法律效力。 違法行政行為的法律補救主要包括補救機制和補救方式兩個方面。 ”[2] 行政主體是代表國家實現(xiàn)行政職能、向相對人提供服務(wù)的法律主體，包括國家行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。這種政治斗爭的結(jié)果并不是一種法律責(zé)任。 ”[1] 懲戒性法律責(zé)任不外乎對違法行為人人身權(quán)的剝奪和限制、對違法行為人財產(chǎn)權(quán)的剝奪和限制兩類。 中國最大的管理資源中心 第 19 頁 共 111 頁 法律責(zé)任可以分為懲戒性法律責(zé)任和補救性法律責(zé)任兩種。同時，在法治社會里，任何法律主體實施了違法行為，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國憲法典 第 5 條明文規(guī)定，國家維護 社會 主義法制的統(tǒng)一和尊嚴，一切國家機關(guān)都必須遵守憲法和法律，任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。然而，公共利益應(yīng)當(dāng)以增進各成員的個人利益為目的，行政行為應(yīng)當(dāng)是對相對人的一種服務(wù)行為，相對人對行政行為的服從僅僅是基于對服務(wù)行為的合作和配合。行政征收行為和為保護相對人個人利益而損害第三人個人利益的行政行為，是一種合法行政行為，本身無需補救；但所產(chǎn)生的法律效果卻具有違法性，應(yīng)采用補償?shù)姆绞接枰匝a救。對各種不同的違法行政行為，必須采用相應(yīng)的補救方式。 [日 ]乙部哲郎：《行政的自己拘束的法理》，日本《民商法雜志》第 71卷第 5 號， 1975 年 2 月 15 日，第 810854 頁。 《行政訴訟法》第 54 條規(guī)定的適用方面考慮，將二者嚴格區(qū)分開來，也許具有一定的意義。轉(zhuǎn)引自 [日 ]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社 1999 年版，第 92 頁。 ⑦ 參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社 1998 年版，第 383391 頁；胡錦光、楊建順、李元起：《行政法專題研究》，中國人民大學(xué)出版社 1998 年版，第5354 頁。與 “ 羈束 ” 相比，人們對 “ 裁量 ” 這個概念一般不會感到陌生，教學(xué)實踐中學(xué)生的反映也證實了這一點。這是為什么呢？ 因為他（她）們不知應(yīng)該如何在筆記本上寫下這個陌生的詞匯。 ⑤ 近年來，在德國和日本等國家，出現(xiàn)了建立與傳統(tǒng)的行政行為論相并列的行政裁量論，綜合探討各個行政領(lǐng)域中行政裁量問題的主張。 注釋： ① 王健剛：《從源頭上加強政風(fēng)建設(shè)的系統(tǒng)性、規(guī)范性思考》， 中國 行政管 理學(xué) 會20xx 年年會暨 “ 政風(fēng)建設(shè) ” 研討會論文，第 57 頁。 此外，對于合法的行政實務(wù)，承認其永久的拘束性，同樣也是存在問題的。也就是說，行政自我拘束的意義在于擴大行政裁量權(quán)的統(tǒng)制范圍。故而，對于違法的行政實務(wù)，原則上不能承認其行政自我拘束力。特別是當(dāng)從前的行政實務(wù)違反法律時，必須允許面向未來對其進行變更?？墒?，在舊行政實務(wù)向新行政實務(wù)轉(zhuǎn)換的時候，也許對平等原則的違反是不可避免的。有人批判認為，這種見解在憲法上或者從實際觀點來看存在疑問。 ”15 反過來說，對平等原則的一般性違反不構(gòu)成違法。 簡言之，平等原則的意義和內(nèi)容在于禁止行政恣意。因此，主張應(yīng)該將平等原則視為行政自我拘束原則的法律根據(jù)的觀點，亦是值得我們關(guān)注的。作為適用信賴保護原則的前提要件，即使行政部門與相對人之間具體的接觸和交涉不存在，也是可以適用的。在這個階段，相對人尚不夠明顯的當(dāng)事人資格，不過是 “ 潛在的當(dāng)事人 ” 而已。為了避免這種疑問而主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為理論根據(jù)，在這一點上是有意義的。所以，在完全不能承認這種余地的嚴格受法律羈束的行政領(lǐng)域中，行政的自我拘束是不可能的。換言之，在這種情況下，沒有必要在依法行政原理之外特地提出平等原則作為理論根據(jù)，就可以承認行政的拘束性。而在這種情況下，是基于法院的法律解釋來認定該行 政決定是合法的，因而得以維持。這是因為，在現(xiàn)代國家，一般通過憲法將對法律的最終解釋權(quán)賦予了法院，如果承認有關(guān)規(guī)范解釋性的行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)則具有行政自我拘束的可能性，則會侵犯法院所擁有的這種憲法上的權(quán)限。在強調(diào)依法行政的現(xiàn)代國家，行政自我拘束的法理還會有市場嗎？回答是肯定的。 現(xiàn)代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束原則之直接淵源。毫無疑問，法院必須時常進入到行政的自由裁量領(lǐng)域進行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間，這是現(xiàn)代國家合理配置行政權(quán)和司法權(quán)的基本要求。 如前所述，有關(guān)行政裁量權(quán)的主要 問題 是法院如何統(tǒng)制行政裁量的問題。具體說來，雖然滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，但是，行政機關(guān)若依然拒絕有關(guān)申請的話，就必須充分地以書面形式來說明理由。在行政許可領(lǐng)域，法院可以根據(jù)平等原則、先申請主義和通知利害關(guān)系人的原則等，審查有關(guān)選拔標(biāo)準是否具有恣意性。當(dāng)行政機關(guān)所采取的程序被認為是不適當(dāng)時，作為錯誤的裁量，根據(jù)該程序所做出的行政行為具有被判定為違法的可能性。即實體性內(nèi)容的判斷需要專門技術(shù)性探討，對法院來說往往是沉重的負擔(dān)，而關(guān)于是否采取了正規(guī)的程序的問題，由法院來判斷則是比較容易的事情。這是因為，即使法律規(guī)范并沒有列舉以 “ 對人的生命及健康不產(chǎn)生危險 ” 為內(nèi)容的要件，有關(guān)內(nèi)容的要求也應(yīng)該作為不成文的要件，始終拘束著裁量權(quán)的行使。在這種情況下，裁量的范圍便縮小了，根據(jù)情況的發(fā)展，甚至縮小為零（裁量權(quán)的零收縮論）。但是，在某些特定的場合，對本來屬于行政裁量范疇的事項，法院可以做出代替性判斷。因此，我認為，這種對 “ 專門技術(shù)性判斷 ” 的泛化和濫用的擔(dān)心，不足以否定確立 “ 專門技術(shù)性判斷 ” 作為阻卻法院進行更加深入的司法審查之界限的意義。其二，強調(diào)在需要專門技術(shù)性判斷、裁量的領(lǐng)域要充分尊重行政主體的判斷，往往會導(dǎo)致 “ 專門技術(shù)性判斷 ” 的泛化和濫用，具有阻礙法院對行政行為司法審查的正常進行的危險。其一，所謂法院是某技術(shù)領(lǐng)域的外行這一觀點并不一定能夠成立，因為法院應(yīng)該可以將有關(guān)技術(shù)鑒定的任務(wù)委托給相關(guān)領(lǐng)域的專家，或者也可以進行充分的相關(guān)問題的 學(xué)習(xí) ，從外行的角度來判斷專家判斷力的界限及可信賴度。關(guān)于這樣的問題，作為外行的法院若以自己的判斷優(yōu)先于擁有核能專家的行政機關(guān)的判斷，則是非常不適當(dāng)?shù)模踔潦欠浅ＮｋU的。當(dāng)然，我并不是想否定對通用于全部行政行為的司法審查展開總論性探討的意義，我只是想在這里強調(diào)指出，根據(jù)各種各樣的行政裁量形態(tài)的不同，來分別探討僅適用于某些案件或領(lǐng)域的司法審查理論，在總論性理論得以基本確立的今天，顯得尤其重要。必須強調(diào)的是，既然承認羈束行為、法規(guī)裁量行為與自由裁量行為的相對化，那么 ，法院對行政行為的司法審查方法就不應(yīng)該是一種或者兩種，而必須存在無數(shù)的中間形態(tài)。否則，法院對行政自由裁量行為進行審查，就是不切實際的。但是，對羈束行為和法規(guī)裁量行為的司法審查力度或者強度，與對自由裁量行為的司法審查相比，則存在較大的差異性。即使是自由裁量行為，一旦其存在裁量權(quán)的逾越和濫用，便構(gòu)成違法，就要接受法院的司法審查。 12 因此，可以將其作為一個概念來理解為 “ 裁量權(quán)的逾越和濫用 ” 或者 “ 超越和濫用職權(quán) ” ，以總括性地強調(diào)法