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2024-12-30 06:36 本頁面
   

【正文】 進(jìn)行案例研究,將傳統(tǒng)的民法理論與實(shí)際發(fā)生的案例相結(jié)合,既有助于發(fā)掘我們的本土資源,也有助于檢驗(yàn)民法制度的有效性,還能夠?yàn)槊穹ɡ碚摻缗c實(shí)務(wù)界的交流和溝通開辟渠道,共同推動民法學(xué)的發(fā)展。但不無遺憾的是,在介紹域外資料和整理我國已有研究成果方面,仍有很大的不足?! ∑浯?,以往對于民法方法論的討論,仍顯薄弱。核心是我國應(yīng)否采認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性理論?! 〉谌?,要確立一整套解決物權(quán)沖突的規(guī)則。還要解決如何用傳統(tǒng)的物權(quán)法原理來表述、建構(gòu)我國的國家所有權(quán)、集體所有權(quán)及其行使制度?! ∥餀?quán)法的研究重點(diǎn)  債權(quán)法主要以調(diào)整財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系為使命,對于財(cái)產(chǎn)歸屬和利用的民法調(diào)整,則主要是物權(quán)法所承擔(dān)的使命。  網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的侵權(quán)行為法問題  計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)將向侵權(quán)行為法提出新的課題?! 〉谌S著合同法的頒布實(shí)施,對于典型交易法律調(diào)整的研究,即合同法分則的研究,也開始受到了學(xué)界的重視。  其次,要注意電子商務(wù)問題?! 秃贤ǖ难芯繉⒚媾R新的問題  由于我國民法典的制定,在具體步驟上采取了“分步走”的策略。民法的人格權(quán)制度通過對一般人格權(quán)和具體人格權(quán)的保護(hù),確認(rèn)主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量,同時(shí)也賦予個(gè)人享有一種同一切“輕視人、蔑視人,使人不成其為人”的違法行為作斗爭的武器。因?yàn)樵谑澜缳Q(mào)易組織誕生前后形成的、要求加入世貿(mào)組織的成員必須接受的一攬子經(jīng)貿(mào)協(xié)定,已經(jīng)成為世界各國開展經(jīng)貿(mào)合作與競爭的“游戲規(guī)則”,并且成為國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法律體系的核心部分。如果不能單獨(dú)立法,則可以考慮放在民事實(shí)體法中,作為民法典的組成部分。知識產(chǎn)權(quán)法一方面與行政管理聯(lián)系密切,另一方面技術(shù)性的規(guī)定較多,而且在我國加入世界貿(mào)易組織之后,還要面臨著如何與Trips等世貿(mào)規(guī)則接軌的問題。侵權(quán)行為法歸屬于債法并非天經(jīng)地義,因特定的文化及法律因素作用所導(dǎo)致的英美法系侵權(quán)行為法的獨(dú)立模式,更具其合理性。從我國現(xiàn)行的民事立法來看,采取民商合一立法體例,最典型的就是《中華人民共和國合同法》。以此為背景,民法典的體系問題就顯得尤為重要。民事立法與民法學(xué)研究展望  王利明  隨著我國建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系的理論日漸成熟、實(shí)踐日益豐富,以及依法治國、建立社會主義法治國家的治國方略的確定,未來幾年,在民事立法和民法學(xué)研究中,以下幾個(gè)方面的問題將會引起人們的重視。  參考文獻(xiàn): ?、?王澤鑒著《民法學(xué)說與判例研究》第一冊,中國政法大學(xué)出版社1998年版第303頁?! ∵`反誠信的懲罰包括公法上的懲罰和私法上的懲罰。政府腐敗,把政府假誠信推向極端,最終摧毀政治國家的誠信體系。政治國家的核心是政府,而政府誠信就構(gòu)成了市民社會誠信交易的踐行環(huán)境。而市民社會的誠信交易就是追求過程和結(jié)果的真、善、美,于是,人們在追求真、善、美的大環(huán)境下,就把它們滲透到誠信交易領(lǐng)域,使誠信交易得到提升,二者形成一種理性的互動?!  5诂F(xiàn)代社會,公民在人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)上是平等的,并保證了權(quán)責(zé)利的高度統(tǒng)一,君子與小人二元等級式的前提已不存在,剩下只有實(shí)行德制(君子式)和法制(小人式)兩種可能。之后,中國幾千年也就踐行孔言,尊君子,輕小人。中國古代思想家孔子曰:“君子喻于義,小人喻于利”(《論語所以,在上述二十一種交易模式中,只有惡大善制惡大善式和惡大善制小惡式兩種符合誠信交易的競爭模式。其次,在統(tǒng)一法律原則下,道德即為一種利益較量的砝碼,一種交易的經(jīng)濟(jì)成本(更象一個(gè)經(jīng)濟(jì)概念),與交易人追求利益最大化相一致,誰愿付出之,誰在交易中成功的可能性就愈大。另一方面,在純粹的法治社會,交易各方仍為追求自身利益最大化的“經(jīng)濟(jì)人”。  。從上述分析,可知誠信交易的監(jiān)督模式為以小惡制小惡式,而排斥善善式和善惡式的道德原則。其二,以小惡制小惡使監(jiān)督成本最小化。所以,建立誠信交易的監(jiān)督機(jī)制意義重大,它是其實(shí)現(xiàn)的制度保證?! ?一)建立誠信的內(nèi)在運(yùn)作機(jī)制。而由善與惡形成的交易關(guān)系既是同向或單向的又是平行或片面接觸的,因此,交易在實(shí)質(zhì)上也是不存在的。其次,交易各方利益較量之作用力須交叉,不得平行和片面接觸。(2)利益較量的作用力相向且交叉。其中德制型是由真善決定的交易模式,法制型是由小惡決定的交易模式,違法型是由假善或大惡決定的交易模式。大惡一方往往采取詐欺、脅迫等手段來實(shí)現(xiàn)非法占有對方利益的目的,相反,小惡一方則在目的和手段上與對方?jīng)]有任何交叉點(diǎn)。其邏輯是:大惡惡大善大惡。其邏輯是:大惡大惡大惡。它是一種保證市場誠信的競爭模式。這樣,獲利的欲望終于在相向?qū)沟男褐型讌f(xié)下來用出讓利益的方式獲得更多的利益,或者用出讓利益的代價(jià)來保護(hù)自己的利益。這種利用是理性化的。(1)以小惡制小惡,這種交易的目的不是為了保護(hù)某種單一或某一方的利益,它實(shí)是利用小惡去抗衡小惡、平衡小惡,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會、人域關(guān)系的協(xié)調(diào)、互助、同構(gòu)。(5)以假大善制小惡,是一種以虛假讓步、給予優(yōu)惠條件等方式套利或拉長交易時(shí)間,強(qiáng)占市場或讓對方失去市場,如證券市場的虛假收購等,是一種假誠信。(2)以假大善制小善,是一種虛假的商業(yè)允諾行為,假大善者通常以交易外的條件向小善者允諾,以滿足小善者貪婪的心理。(2)以惡大善制小善,是一種建立在以善制惡基礎(chǔ)上的大善回報(bào)模式,雙方利益較量為片面作用力,不能真實(shí)的反映交易關(guān)系,因此,為一種假誠信交易。但如果發(fā)展到極端就是一種限制競爭的交易?!  ?3)以善大善制惡大善,由于只存在惡大善方的片面作用力,所以在交易結(jié)果上,利益較量最終會向惡大善方傾斜,導(dǎo)致假誠信交易。這種模式是以小善制小善為模式而極端化的產(chǎn)物,并在富余道德上無限膨脹,實(shí)踐中的禮尚往來即為此情形。所以,這種片面式的、破壞式的交易模式并不能保證交易的誠信。但在整個(gè)交易過程中,作用力呈現(xiàn)片面狀態(tài),即單方作用,而另一方則以不變應(yīng)萬變,所以,該交易特點(diǎn)是效率最高、交易量最大。(1)以小善制小善、以利益回報(bào)利益,是一種以各方誠信為基礎(chǔ)的交易方式。而合理的誠信模式(即誠信原則的類型化)即客觀善惡或客觀誠信不僅要考量交易個(gè)體行為的適德性和適法性,還要分析非理性的違法交易及非交易性的道德行為,最終建構(gòu)理性的交易形成機(jī)制。它與客觀善惡或客觀誠信相對應(yīng),客觀善惡或客觀誠信是指各方在交易行為和結(jié)果關(guān)系中所呈現(xiàn)的誠信狀態(tài)。最難理解的是中介人問題,一般認(rèn)為中介人實(shí)行價(jià)值中立,但從市民社會看,中介人將交易關(guān)系整體作為交易對象來實(shí)現(xiàn)自身的利益追求。該文的善惡是被界定在市民社會法的意思表示范疇內(nèi)的,所以交易的行為和結(jié)果就成為評價(jià)善惡的要件?! ‖F(xiàn)在需要檢討的是在人性中是否存在中性或稱價(jià)值中立,即無善無惡。  總之,在利他之善中,自當(dāng)遵循法律化的道德原則,但應(yīng)警惕失卻道德底線的泡沫道德,它是一種假誠信,同時(shí)要知道惡大善在本質(zhì)上是一種小惡,無非是道德滲入法律的產(chǎn)物。大惡,相對于小惡,但不屬于一個(gè)范疇,是指交易人超過適法范圍,以追求自身利益最大化為目的而為的意思表示,因此,它具有違法性、利己性和表征性。小惡是指交易人在適法范圍內(nèi),以追求自身利益最大化為目的而為的意思表示,因此,它具有適法性、利己性和表征性。其次,如果富余道德不以交易成本為基礎(chǔ)并在交易成本外作出意思與表示不一致(如真意保留、虛偽表示、隱藏行為、脫法行為、錯誤、誤傳及重大誤解等)或者意思與表示不自由(如欺詐、脅迫等),那么富余道德就失去存在的基礎(chǔ),是假大善,因此,從倫理學(xué)角度被稱為泡沫道德。首先,如果富余道德以交易成本為基礎(chǔ)并在交易成本外付出,從倫理學(xué)角度,就可被稱為成本道德。小善,指利他的不超過收受利益的付出的意思表示,因此,依據(jù)交易條件,從倫理學(xué)角度,也被稱為底線道德,是真善。當(dāng)然,這里的利、弊是從社會關(guān)系中作出價(jià)值評價(jià)的,個(gè)人的利、害意思表示并不一定與社會利、弊一致,有時(shí)甚至相反,而主流的道德和法律價(jià)值總是與社會價(jià)值相一致的,因此,筆者依據(jù)道德和法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn),從用或在的層面(設(shè)世界由體、相、用組成)將人性第一步假設(shè)為善和惡兩個(gè)方面。但由于誠信是倫理學(xué)的重要組成部分,又是市民社會法的“帝王條款”,更是道德法律化的產(chǎn)物,因此,筆者從人性視角檢討誠信就把政治、經(jīng)濟(jì)、哲學(xué)、宗教等學(xué)科探討人性作為背景,直接從人文的道德和科學(xué)的法律兩個(gè)方面入手。科學(xué)與人文是人之追求。交易是市民社會的普遍行為,但不意味是其唯一的行為。(2)結(jié)果要件,指利益的較量均衡,體現(xiàn)出市民社會中的利益追求。利益平衡說是用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法評判誠信原則,與道德倫理說一樣,終未滲入法律而形成法律的強(qiáng)制評價(jià)機(jī)制,最終形成市民社會不能自為的狀態(tài)。在學(xué)說上,對誠信原則的本質(zhì)學(xué)說主要有道德理想說、道德倫理說和利益平衡說三種。但誠信原則內(nèi)涵在中外規(guī)范和學(xué)說上極不統(tǒng)一,
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