構(gòu)設(shè)計(jì)論未來(lái)中國(guó)民法典債法編的結(jié)-wenkub.com
2025-06-25 01:13 本頁(yè)面
【正文】 提出這些方面的問(wèn)題是為了 兩害相權(quán)取其輕?！ 〉谴缶V的這一結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)相對(duì)于本文提出的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)也存在 重大的優(yōu)點(diǎn)。(2)在承認(rèn)侵權(quán)行為特殊性 的同時(shí)，仍然在結(jié)構(gòu)上將其融合在債法總則與分則之中，無(wú)松散 的跡象。 具體說(shuō)，就是有些“超重”。(2)將無(wú)因管理、不當(dāng) 得利的整個(gè)制度規(guī)定在債的原因中不合邏輯。合同法和侵權(quán)行為不宜設(shè)置到這一層次上來(lái)?！ ≡趯?duì)二者的不同進(jìn)行比較評(píng)論時(shí)，首先需要說(shuō)明的是，任何 結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的目標(biāo)都是多元的。而大綱沒(méi)有明確在標(biāo)題上表明這一點(diǎn)，這一層意思蘊(yùn)含在3編內(nèi)容的聯(lián)系之中。以上這幾點(diǎn)與本文的設(shè)計(jì)是一致的。這種 設(shè)計(jì)考慮到侵權(quán)行為獨(dú)立的某些合理性，但將這種獨(dú)立保持在傳 統(tǒng)的債法體系之中。這一結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)在于：(1)維持了傳統(tǒng)的 債法結(jié)構(gòu)，沒(méi)有采納將侵權(quán)行為徹底從債法之中獨(dú)立出去的主 張?！ ≡诖缶V中，有關(guān)債法的內(nèi)容設(shè)為3編。又由于它 們基本上為一般性的規(guī)定，因此，可以考慮將它們安排在侵權(quán)行為的一般規(guī)定之后。避免《德國(guó)民法典》將合同之債規(guī)定在債法總則之中的做法。對(duì)于合同法與侵權(quán)行為法存在不同、難以調(diào)和的地方，可以放諸于二者各自的總則加以規(guī)定，而它集中規(guī)定一些具有共性的東西。其一，打破了合同法在傳統(tǒng)債法結(jié)構(gòu)之中的特殊地 位。近幾十年來(lái)法學(xué)家對(duì)于侵權(quán)行為法一般理論的研究已經(jīng)大大發(fā)展了侵權(quán)行為法“總則性”的內(nèi)容。 基于此，必須突破傳統(tǒng)的“合同法主導(dǎo)型”的債法結(jié)構(gòu)，對(duì)債法總則進(jìn)行純化，從中取消合同法特色濃厚的內(nèi)容，正視合同法與侵權(quán)行為法的巨大差別，提升侵權(quán)行為法在整個(gè)債法結(jié)構(gòu)之中的位置，不再將合同法特有的規(guī)則，削足適履地適用于侵權(quán)行為法?！ ∈聦?shí)上，無(wú)論在羅馬法中債的概念(依國(guó)法使他人為一定給 付的法鎖 [23])，還是我國(guó)現(xiàn)行法律之中，債的概念(《民法通則》 第84條明確規(guī)定：債是依照合同的約定或者依照法律的規(guī)定， 在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債 權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。 [21]將債法與商品經(jīng)濟(jì)聯(lián)系起來(lái)。但是，這并不表明債法體系毋需任何變革。它的主要任務(wù)是公平地界定民事主體之間的絕對(duì)法律關(guān)系和因各種法律事實(shí)而產(chǎn)生的相對(duì)法律關(guān)系。而義務(wù)本身就包含了必須履行和可由國(guó)家強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)涵。同時(shí)“義務(wù)的違反產(chǎn)生法律責(zé)任”也不是絕對(duì)的。 [20]它并不能成為否認(rèn)侵權(quán)行為屬于債法體系的理由。侵權(quán)行為固然是對(duì)于先前義務(wù)的違反，但是，它所違反的是絕對(duì)法律關(guān)系之中的義務(wù)，不能與違反 相對(duì)法律關(guān)系(債權(quán)法律關(guān)系)之中的義務(wù)相提并論。 這種產(chǎn)生相對(duì)法律關(guān)系的機(jī)制就是債的發(fā)生根據(jù)機(jī)制。就權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容 而言，前者之中的權(quán)利為絕對(duì)權(quán)、支配權(quán)，義務(wù)為消極的不作為 義務(wù)，后者之中的權(quán)利為相對(duì)權(quán)、請(qǐng)求權(quán)，義務(wù)往往為積極的作為義務(wù)。傳統(tǒng)債法體系應(yīng)予維持。(3)侵權(quán)行為法在現(xiàn)代已經(jīng)有了巨大的發(fā)展，重要性程度顯著增加，傳統(tǒng)債法的處理方式不能滿足其要求。中國(guó)學(xué)者的批評(píng)集中于將侵權(quán)行為導(dǎo)致的法律關(guān)系置于債法之中。[ 17] 四、不變與變——傳統(tǒng)債法體系的維持與變革 債法制度濫觴于羅馬法，迄今已逾兩千多年，而基本未見(jiàn)動(dòng)搖，由此可見(jiàn)其生命力之強(qiáng)。如果將合同總則與合同分則分開(kāi)規(guī)定于不同的編制結(jié)構(gòu)單元之中，就在債法之中設(shè)置了多層次的總則——分則結(jié)構(gòu)。所以，一個(gè)債法總則的存在有助于維持各項(xiàng)具體制度之體系上的統(tǒng)一。對(duì)這一問(wèn)題的回答與對(duì)于債的本質(zhì)和債的發(fā)生根據(jù)理論的認(rèn)識(shí)相聯(lián)系?？倓t來(lái)自于對(duì)具體制度的概括和提升，對(duì)各種制度有提綱挈領(lǐng)的作用。不應(yīng)把總則理解為民法典的總則編，而應(yīng)理解為一種在民法典各個(gè)層次上都可以使用的立法技術(shù)。 [16]當(dāng)然，這不意味著必須為每一個(gè)民法典設(shè)計(jì)一個(gè)類似于德國(guó)民法典那樣的總則編。因?yàn)檫@種體系 化使得法典所包括的法律規(guī)范不再雜亂無(wú)章，而是井井有條，使 人們可以遵循一定的條理而循序漸進(jìn)地認(rèn)識(shí)和了解法律。從歷史上來(lái)看，法典法有著獨(dú)特的價(jià)值取向， 即它尋求通過(guò)法典的體系化和結(jié)構(gòu)性特征，使得法律具有可接近性和為普通人所可以理解。 三、債法體系之中的總則——分則模式 從立法拉術(shù)角度而言，總則——分則模式不僅是建構(gòu)債法結(jié)構(gòu)的技術(shù)，同時(shí)也是建構(gòu)整個(gè)民法典的技術(shù)。但是在保持傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)的前提下，新一輪的民法典編纂都對(duì)傳統(tǒng)的債法結(jié)構(gòu)進(jìn)行了改革?！ ∫陨戏治鲋饕獜淖兏锏慕嵌榷?。這顯然是考慮到結(jié)構(gòu)上的均衡后采用的方法。 [13] 新的民法典的債法結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出明顯的特征。第 3 章：侵權(quán)行為。 這是一個(gè)典型的總則——分別結(jié)構(gòu)。它簡(jiǎn)潔勻稱的結(jié)構(gòu)與其遠(yuǎn)祖——法國(guó)民法典——的相關(guān)部分的含混造成強(qiáng)烈的對(duì)比。第8章：債的消滅。不當(dāng)?shù)美?。第 1377—1456條)。這是一個(gè)典型的總——分則結(jié)構(gòu)?！ ?。它的一個(gè)突出的特點(diǎn)是 為“因損害賠償所發(fā)生的債”規(guī)定了一個(gè)“小總則”，即“損害賠償?shù)囊话阋?guī)定”，然后又分別規(guī)定了類似于分別的各種損害賠償。其中規(guī)定了各種有名合同。它在大的結(jié)構(gòu)上采用了“分編”的層次， 這樣就普遍提升了具體制度的編制層次。其中既有對(duì)陳舊民法典的重新編
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