【正文】 [26] 參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，第 392頁以下；梁慧星等：《中國物權(quán)法草案建議稿》，第 776 頁以下；法工委《中華人民共和國民法法（草案）》第二編第二十六章。 [22] 參見全國人 ****工委辦公室 2020年 1月 14日印發(fā)：《中華人民共和國民法（草案）》（第二編物 權(quán)法）。因為在抵押登記中所表彰的主要是抵押物上存在的權(quán)利狀態(tài)，而不是財產(chǎn)的性質(zhì)和狀態(tài)；抵押登記屬于權(quán)利登記，而不屬于財產(chǎn)登記。 [15] 參見王闖：《動產(chǎn)抵押制度研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第 3卷，第 408頁以下；賁寒：《動產(chǎn)抵押制度的再思考 — 兼評我國民法（草案）對動產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保 43 制度之規(guī)定》，載《中國法學(xué)》 2020 年第 2 期。 [11] 參見王闖：《動產(chǎn)抵押制度研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第 3卷，第 400頁以下；陳本寒：《擔(dān)保物權(quán)法比較研究》，武漢大學(xué)出版社 2020 年版，第 301 頁以下。 [7] 參見史尚寬：《物權(quán)法論》，第 339 頁以下。貨幣經(jīng)濟與債務(wù)契約及土地抵押（雅典人已經(jīng)發(fā)明了抵押辦法）日益滲入到農(nóng)村公社的以自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)生活方式中，貴族的日益擴展的貨幣統(tǒng)治，為了保護債權(quán)人對付債務(wù)人，為了使貨幣所有者對小農(nóng)的剝削神圣化，也造成了一種新的習(xí)慣法。參見 [意 ]桑德羅 ?斯奇巴尼選編，范懷俊譯：《民法大全 選譯 ?物與物權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社 1993 年版，第 198 頁。 40 （本文原載于《中日民商法研究（第二卷）》，略有改動） [1] 參見史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社 2020年版，第 338 頁以下；江平、米健：《羅馬法基礎(chǔ)》，中國政法大學(xué)出版社 1987 年版，第 176 頁以下；李宜?。骸度諣柭ǜ耪f》，商務(wù)印書館 1944 年版，第 100 頁以下。 新的擔(dān)保物權(quán)種類的出現(xiàn)及其在法律上的承認，必須具有與已有的擔(dān)保物權(quán)相區(qū)別的類別特點，或者具有其獨立的適用價值與適用范圍。但此種公示方法，與立法例上已有的和筆者建議采用的動產(chǎn)抵押之打刻標記、粘貼標簽的明 認方法，如出一轍，通過建立動產(chǎn)抵押的輔助公示 39 方法，問題可同樣解決。近現(xiàn)代交易實踐和學(xué)說、判例上的讓與擔(dān)保制度，是早期的 相應(yīng)制度經(jīng)過改造后的復(fù)活，其在克服早期制度之弊端的同時，也喪失該制度的?特性?，并引發(fā)了新的問題。因此，主張在我國未來的立法中，應(yīng)當(dāng)廢除動產(chǎn)抵押制度而完全用讓與擔(dān)保制度取而代之，但以在特別法中規(guī)定讓與擔(dān)保制度為宜。 [26]據(jù)其設(shè)計：所謂讓與擔(dān)保，是指為了擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，將債務(wù)人或者第三人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓債權(quán)人，債務(wù)履行后，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)將該財產(chǎn)返還債務(wù)人或者第三人；不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)就該財 產(chǎn)優(yōu)先受償。其刑罰方式為拘役、一定期限的有期徒刑和罰金的并用。 對于沒有基礎(chǔ)登記制度且不宜或不能采用明認的輔助方式公示抵押權(quán)存在的其它動產(chǎn)，本人主張應(yīng)不允許其設(shè)定抵押。筆者主張，對于抵押物的范圍不宜限定的過窄，凡有登記制度的動產(chǎn)以及適宜采用登記加明認方式公示抵押權(quán)存在的動產(chǎn)，皆可允許作為抵押物。當(dāng)然，對于網(wǎng)絡(luò)上公開的內(nèi)容以及允許當(dāng)事人和利害關(guān)系人查閱的抵 押登記之內(nèi)容，可有所取舍，以維護抵押當(dāng)事人之合理的商業(yè)秘密權(quán)益。 第三 ，登記機關(guān)打刻的標記或粘貼的標簽，不得擅自涂銷、毀損，否則，應(yīng)受法律的嚴厲制裁。如機器設(shè)備、電器工具、原料、半成品等（可由有關(guān)部門制定其類別目錄）。對此問題的解決，筆者建議借鑒打刻抵押標記、粘貼抵押標簽的?輔助公示方法?。前述動產(chǎn)抵押制度中現(xiàn)存的理論、立法和實踐問題，莫不與此相關(guān)。 [24] 三、完善動產(chǎn)抵押制度的幾點思考與建議 關(guān)于動產(chǎn)抵押制度的完善，學(xué)者們提出了多種主張，有些主張已在物權(quán)法的學(xué)者建議稿和法工委的物權(quán)法草案中有所體現(xiàn)。 7．登記的動產(chǎn)抵押權(quán)與移轉(zhuǎn)占有的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)并存時，前者何以一律優(yōu)先于后者？由于我國法律上對動產(chǎn)抵押物的范圍未作限制，故不能采行日本法上的得抵押的動產(chǎn)即不得質(zhì)押的作法，故此，同一動產(chǎn)之上就可能發(fā)生抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存 的情況，而動產(chǎn)抵押權(quán)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的并存，就實際情況而言，蓋可能有先押后質(zhì)、先質(zhì)后押與同時押質(zhì)三種情況。但傳統(tǒng)制度中的抵押權(quán)之追及力，僅是針對設(shè)有基礎(chǔ)登記制度的不動產(chǎn)抵押而言的，其不會發(fā)生第三人不知不動產(chǎn)標的物存在登記的抵押權(quán)之情形；此規(guī)則適用于車輛、船舶、航空器等按照不動產(chǎn)管理的特定動產(chǎn)時，也不會發(fā)生什么問題。如此，普通動產(chǎn)的抵押登記，形同虛設(shè)，幾無公示效能和維護 交易安全的作用。 [23] 5．非設(shè)有基礎(chǔ)登記制度的動產(chǎn)抵押，其抵押登記的公示效用有多大，善意第三人的交易安全利益又如何維護？在我國現(xiàn)行法上，機器設(shè)備以及其他普通動產(chǎn)，未如機動船舶、車輛、航空器那樣有登記管理的制度，由于其數(shù)量難以計數(shù)且交易頻繁，也不可能設(shè)立登記的管理制度。對于未經(jīng)登記而不具有對抗力的抵押權(quán)之性質(zhì)，有物權(quán)說、物權(quán)性質(zhì)否定說、準物權(quán)說、債權(quán)說及債權(quán)化的物權(quán)說等不同的認識。 關(guān)于我國目前的有關(guān)抵押登記的規(guī)則，是實質(zhì)審查制還是形式審查制，人們有不同的認識，筆者傾向于認為其系介于二者之間的?不倫不類?的體制，此為登記制度不完善的表現(xiàn)之一。本人認為，這一問題與是否限定抵押物的范圍問題密切相關(guān)，也即：如果將動產(chǎn)抵押物限定于一定范圍之內(nèi)，則有可能一致采用登記要件主義；如不限定范圍，則必然還應(yīng)有登記對抗主義的兼采，或者一律采用登記對抗主義。 2．登記要件主義與對抗主義兼采的作法，有無理 論上的問題，是否值得堅持？對此問題，學(xué)界有不同的認識。其中有些疏漏與問題已在《適用擔(dān)保法的解釋》中得到彌補或修正，有些問題則仍有待進一步研究和解決；而司法解釋中一些規(guī)定，在解決某一問題時又引發(fā)了新的問題，個別規(guī)定也有值得商榷之處。??同一財產(chǎn)上抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。? 關(guān)于抵押權(quán)與標的物的承租人的關(guān)系，《擔(dān)保法》第 48條規(guī)定：?抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。 [20]《適用擔(dān)保法的解釋》第 67條對此作出了變通的解釋，規(guī)定：?抵押權(quán)存續(xù)期間，抵 押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。有問題的是，得自愿登記而均未登記的兩個以上的抵押權(quán)并存時所采用?成立在先?規(guī)則，違背了?非經(jīng)登記不得對抗第三人?的基本精神，因而遭到許 25 多學(xué)者的有說服力的批評，《適用擔(dān)保法的解釋》第 76 條中也因此而對其作出了修正，規(guī)定：?同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，當(dāng)事人未辦理抵押物登記，實現(xiàn)抵押權(quán)時，各抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償。?另從其對抵押權(quán)的順位排序問題的補充規(guī)定精神看，也認許了重復(fù)抵押的效力。然而，該條兩款中兩次出現(xiàn)的禁止性法律用語?不得?，應(yīng)系立法用語的失誤。抵押人以同一財產(chǎn)抵押擔(dān)保兩個以上債權(quán)的，有兩種情況：一是所謂的?余額（值）再抵?；二是所謂的?重復(fù)抵押?。鑒于上述規(guī)定中混淆了抵押合同的的生效與抵押權(quán)的成立，違反了物權(quán)變動與其基礎(chǔ)關(guān)系的區(qū)分原則，故而《適用 23 擔(dān)保法的解釋》中對此作了部分修正，規(guī)定：法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第 56 條第 2 款）。在有關(guān)登記部門作出的具體登記辦法中，對辦理抵押登記的程序還有較為詳細 的規(guī)定。第 39條規(guī)定抵押合同應(yīng)當(dāng)包括的主要內(nèi)容為：被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；抵押擔(dān)保的范圍；當(dāng)事人認為需要約定的其他事項。 （二）我國現(xiàn)行法中有關(guān)動產(chǎn)抵押的主要規(guī)定及司法解釋的補充與修正 我國《擔(dān)保法》中，根據(jù)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要并借鑒日本、臺灣等立法例上的有關(guān)規(guī)定，對動產(chǎn)抵押制度明確予以肯定并對其作了較為全面的規(guī)定，從而使動產(chǎn)抵押權(quán)成為與不動 產(chǎn)抵押權(quán)、權(quán)利抵押權(quán)并列的一種抵押權(quán) 21 類型。其《建設(shè)機械抵押法》第 30 條中規(guī)定：?意圖避免拍賣，隱匿 20 或毀損抵押建設(shè)機械者，處二年以下有期徒刑或五萬元以下罰金。我國臺灣《動產(chǎn)擔(dān)保交易法實施細則》第 16 條也明文規(guī)定：?登記機關(guān)應(yīng)于業(yè)經(jīng)登記之標的物之顯著部分烙印或粘貼標簽等，以資區(qū)別。非經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。 關(guān)于動產(chǎn)抵押的公示，立法例上對其設(shè)計的基本方法，均為 仿照不動產(chǎn)物權(quán)而設(shè)立的登記，而關(guān)于登記的效力，采行的多為登記對抗主義。??前項各類標的物 之品名，由行政院視事實需要及交易性質(zhì)以命令定之。故此，動產(chǎn)抵押權(quán)制度的設(shè)計，主要圍繞得抵押的動產(chǎn)之范圍限制、抵押權(quán)的公示及公示的效力、危害抵押權(quán)安全的行為之防止與善意第三人利益的維護等方面。該問題解決的好，動產(chǎn)抵押就可能是一項優(yōu)制良規(guī)，否則，其就只能是一項有明顯缺陷而備受質(zhì)疑的制度。其三，動產(chǎn)抵押權(quán)的承認，導(dǎo)致抵押權(quán)的可靠 16 性維護和交易安全的保障之間發(fā)生劇烈的矛盾沖突，如何避免抵押人擅自對抵押物作出有損于抵押權(quán)的處分，又如何保障善意第三人的交易安全利益，實難兼得?？梢哉f，在現(xiàn)代社會的財產(chǎn)觀念、融資需求和法律體制下，仍不許在動產(chǎn)之上設(shè)立不移轉(zhuǎn)占有的擔(dān)保，殆屬不可行、行不通之做法。其中，動產(chǎn)抵押是為了工商業(yè)向銀行貸款；附條件買賣主要是為了分期付款；買賣信托占有則是針對國際貿(mào)易。讓與擔(dān)保雖在其法典上未有明文，但為判例和學(xué)說所承認，并在實踐中得到廣泛的的適用。于是，日本立法上逐漸放寬對抵押標的的限制，允許在部分動產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)，先后制定了《農(nóng)業(yè)動產(chǎn)信用法》（ 1933年）、《機動車抵押法》（ 1951 年）、《航空器抵押法》（ 1953 年）和《建設(shè)機械抵押法》（ 1954 年），從而使動產(chǎn)抵押在特別法上得到確認。這一現(xiàn)象，與 13 其說是現(xiàn)代法上對動產(chǎn)擔(dān)保制度的創(chuàng)制，還不如說是古代法上的相應(yīng)制度在經(jīng)過改造后于新的社會條件和法律背景下的復(fù)活、再生，更為確切。機器或原料均為生產(chǎn)材料，工廠賴以從事生產(chǎn)，將之交付債權(quán)人占有作為擔(dān)保以尋覓 資金，殆屬不可能之事。但隨著現(xiàn)代工商業(yè)的迅猛發(fā)展， 12 動產(chǎn)的數(shù)量和價值迅速提高，其與不動產(chǎn)在價值上的差異逐漸縮小，某些工商企業(yè)的資產(chǎn)甚至主要體現(xiàn)在其擁有的生產(chǎn)設(shè)備、交通運輸工具乃至原材料等財產(chǎn)之上。其弊在于，忽視了農(nóng)業(yè)經(jīng)營者和工商業(yè)主以其使用中的動產(chǎn)設(shè)定不移轉(zhuǎn)占有的擔(dān)保而融通資金的需要，于社會經(jīng)濟的發(fā)展有所滯礙。如